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隨著新型冠狀病毒感染的肺炎疫情擴(kuò)散，中國社會(huì)在2020年春節(jié)假期之際進(jìn)入全面抗擊疫情階段。

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自2020年1月23日10時(shí)起，武漢開始封城。截止目前，全國多個(gè)城市已經(jīng)采取了封路、限行、停止運(yùn)營相關(guān)列次巴士、火車和航班等交通管制措施。

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為有效減少人員聚集，阻斷疫情傳播，國務(wù)院發(fā)布通知，將2020年春節(jié)假期延長至2月2日。隨后，全國多個(gè)省市陸續(xù)發(fā)布通知，要求各類企業(yè)不早于2月9日復(fù)工，涉及保障城市運(yùn)行、疫情防控、群眾生活及其它重要國計(jì)民生的相關(guān)企業(yè)除外。

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隨著各地疫情防控措施的不斷升級,不少企業(yè)都面臨合同履行困難，例如生產(chǎn)無法進(jìn)行，貨物無法交付，建設(shè)工程工期無法完成等，引發(fā)系列合同糾紛。

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2020年1月31日凌晨，世界衛(wèi)生組織宣布，新型冠狀病毒引發(fā)的肺炎疫情構(gòu)成了"全球突發(fā)衛(wèi)生事件"。同時(shí)，國際社會(huì)為應(yīng)對此次中國肺炎疫情，也已經(jīng)或即將采取不同程度的應(yīng)對措施。這些都將對中國的出口和國際貿(mào)易造成嚴(yán)重影響，可能引發(fā)不少國際貿(mào)易糾紛。

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在疫情防控并未影響合同履行時(shí)，合同當(dāng)然繼續(xù)有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守契約精神，采用靈活的方式繼續(xù)履行合同。但是，在疫情防控導(dǎo)致合同履行困難甚至履行不能時(shí)，能否適用不可抗力或情勢變更原則予以免責(zé)或者減輕責(zé)任？能否主張變更或解除合同？合同雙方的責(zé)任如何分擔(dān)？

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首先來看不可抗力和情勢變更的定義。"不可抗力"是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況[1]。"情勢變更"是合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化。 [2]情勢變更致使合同履行的基礎(chǔ)喪失或發(fā)生動(dòng)搖，若繼續(xù)維持合同的原有效力，則對一方當(dāng)事人顯失公平。

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不可抗力和情勢變更都基于"無法預(yù)見"的客觀情況，但二者在適用過程中具有一定的區(qū)別。《合同法》第九十四條規(guī)定，因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人可以解除合同。同時(shí)，《合同法》第一百一十七條第一款明確，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。對于情勢變更，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，當(dāng)事人可以請求人民法院變更或者解除合同，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。可見，不可抗力和情勢變更導(dǎo)致的后果和責(zé)任承擔(dān)方式均有所不同。

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理論認(rèn)為，二者的差別主要在于以下幾個(gè)方面：（一）不可抗力已構(gòu)成履行不能，而情勢變更仍屬可能履行，只是履行極為困難并導(dǎo)致顯失公平；（二）不可抗力屬于法定免責(zé)事由，法院對于是否免責(zé)無裁量余地，情勢變更不是法定免責(zé)事由，當(dāng)事人享有變更或解除合同的請求權(quán)，法院對此有公平裁量權(quán)；（三）不可抗力的效力當(dāng)然發(fā)生，情勢變更的效力非當(dāng)然發(fā)生，需由人民法院根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除合同；（四）情勢變更是從合同效力出發(fā)，主要解決合同是否繼續(xù)履行，而不可抗力是從違約出發(fā)，主要解決責(zé)任承擔(dān)問題。

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在適用方面，清華大學(xué)崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為"不可抗力的發(fā)生未影響到合同履行時(shí)，不適用情勢變更原則；不可抗力致使合同不能履行時(shí)，……在我國合同法上發(fā)生合同解除，……亦不適用情勢變更原則；不可抗力導(dǎo)致合同履行十分困難，但尚未達(dá)到不能的程度，若按合同規(guī)定履行就顯失公平，方適用情勢變更原則。"[3]

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由此可見，因疫情防控導(dǎo)致合同履行出現(xiàn)困難，當(dāng)事人究竟如何處理，需要根據(jù)個(gè)案而定，充分結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況，確定合同應(yīng)繼續(xù)履行還是變更或解除。

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（一）自行調(diào)整經(jīng)營策略，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

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如上所述，疫情防控并未構(gòu)成對合同履行的實(shí)質(zhì)影響時(shí)，仍然應(yīng)繼續(xù)履行。實(shí)踐中，受到疫情防控的影響，企業(yè)可能會(huì)自行調(diào)整經(jīng)營策略，如酒店或餐廳客人減少，為進(jìn)一步節(jié)省人力等成本，在沒有政府明確要求的情況下，酒店或餐廳也可能會(huì)自行決定暫停營業(yè)。在此情形下，企業(yè)調(diào)整經(jīng)營策略的，不應(yīng)適用情勢變更原則。

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如在（2007）桂民四終字第1號案中，上訴人（原審原告）租賃被上訴人（原審被告）的房屋用于酒店經(jīng)營，在2003年初，由于"非典"事件的突然發(fā)生，使得包括原告經(jīng)營的酒店在內(nèi)的全國酒店行業(yè)受到巨大沖擊。同年4月，原告向被告及相關(guān)部門申請歇業(yè)，此后一直停業(yè)，給原告帶來巨大經(jīng)濟(jì)損失,引起本案糾紛。二審法院判決認(rèn)為，"非典"這一突發(fā)事件的發(fā)生，雖然給酒店業(yè)的經(jīng)營造成一定的影響，但不能必然導(dǎo)致上訴人承租大廈經(jīng)營酒店目的的落空，上訴人申請停業(yè)是其經(jīng)營策略而非"非典"導(dǎo)致的必然結(jié)果。故"非典"對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎(chǔ)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。

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實(shí)踐中，需要判斷客觀情況屬于情勢變更還是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)相關(guān)司法實(shí)踐，情勢變更的適用需具備以下要件：1、應(yīng)有情勢變更的事實(shí)，即合同賴以存在的客觀情況確實(shí)發(fā)生變化。2、須為當(dāng)事人訂立合同時(shí)所不能預(yù)見。3、情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。4、情勢變更的事實(shí)發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前。5、情勢變更使履行原合同顯失公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的。[4]

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值得注意的是，人民法院對于情勢變更原則的適用十分謹(jǐn)慎，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時(shí)還應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核。?[5]

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（二）構(gòu)成情勢變更，依公平原則處理

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在疫情防控導(dǎo)致合同履行異常困難，但尚未達(dá)到不能履行的程度時(shí)，可以適用情勢變更原則。特別是，政府在疫情防控的背景之下出臺(tái)相關(guān)政策，對合同履行造成實(shí)質(zhì)影響時(shí)，可以適用該原則。

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最高人民法院審理的（2015）民提字第39號案可以作為參考。在該案中，正通公司與新東公司簽訂了一份合同，約定由正通公司負(fù)責(zé)建設(shè)新東公司鍋爐煙氣脫硫工程項(xiàng)目，合同簽訂后雙方開始履行合同，但2011年12月新東公司以國家計(jì)劃調(diào)整（根據(jù)［常政辦發(fā)（2012）4號］，政府為防治大氣污染要求拆除燃?xì)忮仩t）為由單方面取消合同，正通公司起訴新東公司要求賠償相關(guān)損失。最高人民法院認(rèn)為，"雖然合同法及有關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定政府政策調(diào)整屬于情勢變更情形，但是如果確實(shí)因政府政策的調(diào)整，導(dǎo)致不能繼續(xù)履行合同或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)然屬于合同當(dāng)事人意志之外的客觀情況發(fā)生重大變化的情形。因此，應(yīng)該認(rèn)定本案的情形屬于合同法司法解釋（二）第二十六條規(guī)定的情勢變更情形。"

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當(dāng)事人依據(jù)情勢變更原則，可以請求人民法院變更或者解除合同，但合同變更或解除后的責(zé)任如何分擔(dān)？最高人民法院在上述（2015）民提字第39號判決書中指出，"合同法司法解釋（二）第二十六條的規(guī)定并非僅僅解決是否應(yīng)該變更或者解除合同的問題，在依據(jù)該規(guī)定解除合同時(shí)，如果合同當(dāng)事人一方或雙方已經(jīng)履行或者部分履行合同，那么無論是通過當(dāng)事人協(xié)商還是通過法院裁判解決，都會(huì)涉及當(dāng)事人已經(jīng)發(fā)生的損失的處理問題。在當(dāng)事人對于合同解除后的損失承擔(dān)問題向法院提起訴訟解決時(shí)，人民法院應(yīng)該根據(jù)公平原則合理確定損失的處理。"

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具體而言，在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。[6]

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在"非典"期間，最高人民法院也出臺(tái)了《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》[法（2003）72號文]，其中明確規(guī)定："由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。"該規(guī)定實(shí)際上是肯定人民法院在處理"非典"導(dǎo)致的合同履行困難時(shí)，可以適用情勢變更原則。

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例如，在（2018）魯06民終268號判決書中，法院認(rèn)為，"非典"疫情系不可預(yù)知的災(zāi)害，上訴人李培艷承租的賓館停業(yè)，造成經(jīng)濟(jì)損失是客觀存在的，并有西關(guān)居委會(huì)兩委成員簽字確認(rèn)，該損失超出了市場風(fēng)險(xiǎn)的范圍，原審適用情勢變更原則適當(dāng)減免部分租賃費(fèi)，于法有據(jù)。與前述（2007）桂民四終字第1號案不同，在本案中萊州市公安局曾下發(fā)文件，從2003年4月份到10月份不準(zhǔn)其他賓館接待客人，只準(zhǔn)萊州賓館、商業(yè)大廈接待客人，對上訴人的經(jīng)營產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響。法院依據(jù)情勢變更原則對責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)，充分考慮到了"非典"期間的政府政策。

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（三）構(gòu)成不可抗力，法定免除責(zé)任

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疫情防控導(dǎo)致合同不能履行，是履行困難中最為嚴(yán)重的情形，可以適用不可抗力進(jìn)行處理。部分企業(yè)在生產(chǎn)、貿(mào)易及物流等方面遭受嚴(yán)重影響，例如，政府限制市場活禽交易導(dǎo)致養(yǎng)殖企業(yè)無法進(jìn)行交易，依據(jù)政府政策停工停產(chǎn)導(dǎo)致生產(chǎn)企業(yè)無法完成訂單，政府對交通進(jìn)行管制導(dǎo)致貿(mào)易企業(yè)無法按期交付貨物等。在該等情形下，相關(guān)企業(yè)則可以主張因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，要求解除合同。例如，上述"非典"期間最高人民法院出臺(tái)的"法（2003）72號文"中也明確規(guī)定了可以適用不可抗力處理民事案件，即"因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。"?

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不可抗力是法定的免責(zé)事由，當(dāng)事人可以主張全部或部分免除責(zé)任，例如免除工程延期導(dǎo)致的合同項(xiàng)下的處罰。在（2014）青民一終字第1069號判決書中，青島市中級人民法院判決認(rèn)為："通力公司與一建公司在合同中的約定，一建公司負(fù)責(zé)工程進(jìn)度、工程質(zhì)量等工作內(nèi)容，通力公司負(fù)責(zé)勞務(wù)作業(yè)人員、施工機(jī)具等工作內(nèi)容。通力公司雖然確實(shí)存在工程實(shí)際施工時(shí)間超出合同約定施工時(shí)間的情況，但工程的施工進(jìn)度等均由一建公司負(fù)責(zé)，且涉案工程還有其他分包人并存在大量的一建公司施工人員簽字確認(rèn)的設(shè)計(jì)變更，均是造成工期拖延的因素。此外，一審判決中所提到的2003年‘非典’對施工工期所造成的不可抗力的影響，亦是不可忽視的因素。因此，在一建公司不能證明通力公司存在提供勞務(wù)作業(yè)人員、施工機(jī)具等方面的問題而造成了工期拖延的情況下，一建公司主張通力公司拖延工期的處罰，不應(yīng)得到支持。"?

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受到疫情防控的影響，如果某些行業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋有涉及不可抗力的規(guī)定，相關(guān)企業(yè)可以直接主張適用，例如：

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1. 旅游行業(yè)。2020年1月25日，中國旅行社協(xié)會(huì)官方發(fā)布消息：全國旅行社及在線旅游企業(yè)暫停經(jīng)營團(tuán)隊(duì)旅游及"機(jī)票＋酒店"產(chǎn)品。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2010]13號）第十三條規(guī)定，"因不可抗力等不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的客觀原因?qū)е侣糜魏贤瑹o法履行，旅游經(jīng)營者、旅游者請求解除旅游合同的，人民法院應(yīng)予支持。旅游經(jīng)營者、旅游者請求對方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持。旅游者請求旅游經(jīng)營者退還尚未實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。"

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2. 水路、鐵路貨運(yùn)行業(yè)。受到疫情防控期間的交通管制影響，水路、鐵路物流延期，貨物可能發(fā)生變質(zhì)、損壞，承運(yùn)人也可以適用不可抗力免除責(zé)任?！端坟浳镞\(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》第二十一條和《鐵路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》第十八條均有規(guī)定，由于不可抗力造成貨物滅失、短少、變質(zhì)、污染、損壞的，承運(yùn)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

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可以預(yù)見，隨著疫情防控的不斷深入，面臨合同履行困難的企業(yè)或?qū)⑹制毡?。對于企業(yè)而言，可以及時(shí)采取相應(yīng)的措施，防止損失的擴(kuò)大，我們建議采取的措施如下：

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1. 自行或者通過咨詢律師理清合同履行困難的相關(guān)事實(shí)，確認(rèn)能否依法主張情勢變更或不可抗力減少損失。例如：（1）確定合同訂立的時(shí)間，若是在疫情發(fā)生之前簽訂的，則疫情是合同簽訂時(shí)無法預(yù)見的，可以主張適用情勢變更或不可抗力，反之則可能不適用；（2）確認(rèn)是否有影響合同實(shí)質(zhì)履行的相關(guān)政府政策，如有相關(guān)政府政策，則較為容易適用情勢變更或不可抗力，反之則可能較難；（3）確認(rèn)在疫情防控之前是否有合同延遲履行的情形，遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

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2. 應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方當(dāng)事人?！逗贤ā返谝话僖皇藯l規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。主張適用情勢變更原則的，雖然沒有明確的法律法規(guī)要求及時(shí)進(jìn)行通知，但為促進(jìn)合同的協(xié)商變更和解除，盡量減少損失，受到疫情防控影響的當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方當(dāng)事人。

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3. 準(zhǔn)備不可抗力等相關(guān)證明。根據(jù)《合同法》第一百一十八條的規(guī)定，適用不可抗力的，除了應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知，還應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。2020年1月30日，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)官方微信號發(fā)布通知，根據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)章程》的規(guī)定，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)可以出具不可抗力證明。受疫情的影響，導(dǎo)致無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的，相關(guān)企業(yè)可向中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明。

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4. 與對方當(dāng)事人協(xié)商變更或解除合同。在出現(xiàn)合同履行困難甚至履行不能時(shí)，受影響的一方當(dāng)事人可積極聯(lián)系對方，協(xié)商變更或解除合同，公平分擔(dān)疫情防控所造成的損失。2020年1月28日，萬達(dá)集團(tuán)宣布，為配合加強(qiáng)新型冠狀病毒引起的肺炎疫情防控工作需要，自2020年1月24日-2月25日期間，萬達(dá)商管集團(tuán)將對各地所有萬達(dá)廣場的商戶的租金及物業(yè)費(fèi)實(shí)行全免政策。作為房屋租賃合同履行困難的參考，其它受影響的類似企業(yè)也可以與企業(yè)所在地的出租方或物業(yè)進(jìn)行溝通，協(xié)商是否可以減免疫情防控期間的房租。

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綜上，各類企業(yè)可根據(jù)疫情防控對其造成的具體影響，在關(guān)鍵時(shí)期靈活采取適當(dāng)?shù)拇胧p少損失。

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此外，可以期待，最高人民法院或?qū)⒊雠_(tái)類似于"非典"期間的"法（2003）72號文"的通知，指導(dǎo)法院和合同當(dāng)事人處理疫情防控期間的合同糾紛。

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與此同時(shí)，我們也期待和關(guān)注各地政府能及時(shí)出臺(tái)相關(guān)扶持政策，幫助企業(yè)減少損失。例如，四川成都在"非典"期間出臺(tái)了《成都市人民政府關(guān)于對受"非典"影響較重行業(yè)實(shí)行政策性扶持的若干意見》（成府發(fā)［2003］37號文），在2003年5月1日至9月30日期間，對相關(guān)企業(yè)的扶持性政策包括稅收減免、政府性基金減免、行政事業(yè)性收費(fèi)減免等。

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我們堅(jiān)信，社會(huì)各界攜手并肩，一定能打贏這場疫情防控阻擊戰(zhàn)。

[1]《民法總則》第一百八十條第一款；《合同法》第一百一十七條第二款。

[2]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條。

[3]崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社，2012年6月第1版，第115頁。

[4]參考（2016）最高法民終224號、（2017）最高法民申3380號等案例。

[5]詳見《最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》(法[2009]165號)。

[6]詳見《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見>的通知》（法發(fā)[2009]40號）。

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