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根據(jù)相關法律及法理，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。可見，不可抗力事件應符合三要素，即：(1)屬于客觀情況；(2)不能預見；及(3)不能避免且克服。就本次疫情而言，我們認為：

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1、?本次疫情屬于客觀情況

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本次疫情并非合同當事人本身的行為。但需除非極端特殊情況，即合同一方明知疫情存在，以逃避合同義務為主觀目的，利用疫情逃避履行。

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2、?本次疫情不能預見

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根據(jù)眾所周知的事實，本次疫情具有相當?shù)耐蝗恍?，疫情爆發(fā)前相關政府、醫(yī)療專業(yè)人士都沒有準確判斷病毒的傳染性，更不用提普通民眾。對關于疫情爆發(fā)的時間點，可遵循公眾知曉、政府確認、國際確認三個角度確定，可參考的時點包括：

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3、?本次疫情不能避免且克服

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就能否避免而言，截至目前，本次疫情仍未得到有效控制，對感染病患、疑似病患的隔離治療、觀察仍在進行中。同時，中外政府部門為應對疫情而采取的行政措施，合同方履行合同時均無法避免。

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而就是否能夠克服的問題，筆者認為應當通過"合同履行的實質內容是否受到影響"及"合同當事方因疫情受到履行能力的下降程度"兩個角度考察確定。

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例如：在金錢給付義務中，當事方給付金錢一般不受相關行政措施的影響，從當事方履行能力上，即使被隔離觀察亦能通過網上銀行完成支付，故履行內容及履行能力皆未受影響，不能適用不可抗力免責；而同樣是金錢給付義務，若當事方因感染冠狀病毒而被隔離治療，則即使是金錢給付，其顯然也無法履行，因此由于當事方履行能力顯著下降，而可以適用不可抗力免責。

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雖然本次疫情符合成為不可抗力事件的要素，但合同當事方能否以疫情為由免除其合同義務則另當別論。作為與本次疫情最為類似的事件，非典期間的相關司法實踐，對本次疫情未來的司法實踐具有非常強的參考作用。我們注意到，最高院就非典有關案件的司法活動專門頒布了《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》("《非典通知》")，該通知現(xiàn)雖已失效，但此次疫情與非典時期高度近似，可參照適用。

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《非典通知》第(三)條規(guī)定：(1)因非典原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理；及(2)因有關部門為防治非典而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于非典的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》對不可抗力的規(guī)定妥善處理。顯然，最高院對不可抗力在非典有關案件適用范圍是非常謹慎的，僅就非典行政措施直接導致合同不能履行或由于非典的影響致使合同當事人根本不能履行，方可以適用不可抗力，而就其他受非典影響的案件按公平原則處理。

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我們建議，若合同當事方擬以不可抗力作為免責事由的，至少應從以下角度進行論證：

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但需要提示的是，在雙務合同中，雙方當事人均有權主張不可抗力免責和解除。例如，在旅行合同中，游客可以主張因目的地在疫區(qū)或行政措施導致交通不便等屬于不可抗力，且已經導致其旅游的目的落空，而要求解除旅游合同并不承擔違約責任；相對的，根據(jù)《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條之規(guī)定，旅行社亦可以相同的理由解除合同而不承擔違約責任。

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至于合同解除的后果，根據(jù)《合同法》第97條："合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施……。"我們傾向于認為，旅游合同解除后，對于尚未履行的，終止履行，即：消費者尚未付款不再付款，旅行社尚未提供預訂、導游、接待等等服務的不再提供；對于已經履行的，應視履行情況確定是否恢復原狀或采取補救措施，例如：旅行社已經向第三方支付的無法退訂的費用以及退訂產生的費用，若游客尚未支付的應無需支付；若游客已經支付的旅行社在前述費用的范圍內無需退回。

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另外，我們注意到，一些公開文章在論證不可抗力在本次疫情適用范圍上，存在擴大化的問題。例如：在租賃法律關系中，承租方可以不可抗力為由拒付租金。我們提醒關注的是，考慮到租金是金錢之債的屬性，以及本次疫情及相關行政措施并不阻礙銀行匯款等付款行為，以本次疫情作為不可抗力拒付租金，非常可能因適用法律錯誤而導致嚴重的違約后果。非典期間的司法判例中亦有認為非典不是拒付租金的不可抗力事由的實例(如（2004）滬二中民二（民）終字第354號)號案件)。當然，我們也認為，要求受本次疫情嚴重影響的租戶照常支付全額租金，也顯失公平。故在后文中會就其他法律機制與租金支付進行探討。

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正如上文所述，不可抗力在司法實踐中的適用一直是非常謹慎且有限制的。不可抗力主要適用于對違約責任的抗辯及解除權的行使，而對合同本身的調整，是無法通過不可抗力來實現(xiàn)的。中國的司法實踐中，有一種適用條件幾乎與不可抗力相同或相類似的機制，來實現(xiàn)特殊情況下合同權利義務的調整——情勢變更原則。本文從最高院就情勢變更原則的相關司法解釋性文件的角度，闡述情勢變更原則在本次疫情中被適用的可能性。

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我們注意到，近年來司法實踐中，對情勢變更原則適用的請求權基礎，主要是2009年5月13日實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條規(guī)定："合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。"

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根據(jù)上述規(guī)定，情勢變更成立的要素有：

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如上文所述，本次疫情本身原則上屬于不可抗力，但很多合同義務的履行并不受到本次疫情的直接影響，例如：金錢給付義務，但若繼續(xù)履行合同義務對一方當事人明顯不公平或不能實現(xiàn)合同目的，在該等情況下，就可以考慮是否符合情勢變更適用的情形進行抗辯。

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就以租約履行為例，若本次疫情的政府措施限制了租賃場地的使用，則在限制適用期間，租賃合同雙方均可以不可抗力為由主張豁免雙方在租賃合同項下的義務。但若本次疫情的政府措施并未涉及租賃場地的使用，而僅因本次疫情的政府措施客觀上導致租賃場地人流量的重大減少，而承租人的承租必須依賴租賃場地有合理人流的。在該等情況下，承租人付租金的合同義務并未受到本次疫情影響，因此不能適用不可抗力。但承租人確實因人流實質性減少承擔了除租金外的巨大經營損失(對租約而言該等損失屬于商業(yè)風險)，對承租人來講雪上加霜，還要按原標準支付租金明顯不公平；甚至一定程度而言，承租人承租場地的合同目的不是為了自用而是為對外經營，人流的實質性減少導致無法實現(xiàn)該等合同目的。故在該等情況下，承租人以情勢變更為由訴請調整受本次疫情影響期間租金的，存在被法院支持的可能。

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上述觀點也可以參考最高院針對非典有關司法實踐的解釋，即由于非典原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。我們理解，基于本次疫情對商業(yè)場地租賃的影響不小于非典期間影響的假設，未來司法實踐中，適用情勢變更以公平原則調整租金的可能性是存在的。

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但需要提醒關注的是，情勢變更原則作為一項司法實踐而非法律明文規(guī)定的原則，司法機關在適用時一定會采取非常謹慎的態(tài)度，這主要體現(xiàn)在：

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1. ?根據(jù)《關于正確適用 (中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》的規(guī)定及精神，情勢變更原則的適用有非常嚴格的司法程序，由高級人民法院審核，必要時報最高院審核；

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2. 根據(jù)《最高院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的規(guī)定及精神，情勢變更的適用必須是超出商業(yè)風險范疇的重大變化；

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3. 根據(jù)《最高院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的規(guī)定及精神，應遵循保護守約方的原則進行調整，并非簡單豁免債務人的義務而使得債權人承擔不利后果。

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綜上，我們認為，就不能使用不可抗力進行抗辯的本次疫情影響下的合同履行，可以在審慎適用的基礎上，在司法實踐中考慮適用情勢變更原則進行調整。但該等調整不能以損害守約方利益為前提，否則該等調整就是不符合公平性原則。例如：調整租金的結果使得房東出現(xiàn)實質性虧損的，則該等調整就顯失公平。

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無論是不可抗力，還是情勢變更，都是對合同全面履行原則的例外。既然是例外，在處理過程中，在司法實踐中，一定會嚴格限制適用的范圍。而嚴格適用的司法實踐，一方面會要求當事人在判定具體情況是否構成不可抗力/情勢變更時要有更高的準確度；另外一方面，在具體行使不可抗力/情勢變更抗辯或溝通時，都需要做好更專業(yè)的取證和溝通工作。

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但是，在本次疫情過程中，大量合同履行的變化，既不屬于不可抗力，亦不屬于情勢變更。而是當事人自身為配合和響應政府部門的防控措施或應對本次疫情市場變化而采取的行為。該等行為(例如：取消非疫區(qū)或行政措施導致交通不便地區(qū)的旅行；超出行政措施的范圍限制商場的營業(yè)時間等)在法律上可能已經構成一方的違約。但除行為人因此可能承擔相應的直接損失外，我們認為并期待未來的司法機關，從社會公眾利益和公平原則來出發(fā)，對間接損失的賠償采取慎用的態(tài)度。

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