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瑞德西韋是一種核苷類RNA依賴的RNA聚合酶（RdRp）競爭性抑制劑，其三磷酸核苷酸產(chǎn)物Remdesivir-TP可以與RdRp競爭底物ATP，因此可以干擾病毒RNA合成。而RdRp是一種廣泛分布于正鏈和雙鏈RNA病毒的RNA聚合酶。因此瑞德西韋對絲狀病毒、沙粒病毒、冠狀病毒都具有一定抑制效果。[3]根據(jù)吉利德官網(wǎng)的聲明，瑞德西韋尚未在全球的任何地方被許可或批準(zhǔn)，且尚未證明其任何用途的安全性或有效性。[4]

圖1：瑞德西韋（Remdesivir）的化學(xué)結(jié)構(gòu)式

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藥品通常都是通過一系列專利的組合進(jìn)行保護(hù)。根據(jù)筆者在Incopat專利數(shù)據(jù)庫中檢索的結(jié)果，吉利德已經(jīng)在多個國家或地區(qū)圍繞瑞德西韋進(jìn)行了專利布局，保護(hù)對象涉及化合物結(jié)構(gòu)、制備方法、用途、晶型等。在中國，例如第201180035776.1號發(fā)明專利涉及瑞德西韋的化合物結(jié)構(gòu)和用途，第201580059611.6號、?第201680066796.8號發(fā)明專利申請涉及瑞德西韋的用途等。

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嚴(yán)格來說，所謂"瑞德西韋被武漢病毒研究所搶注了發(fā)明專利"的說法是不準(zhǔn)確的，因?yàn)榧幢憧次錆h病毒研究所發(fā)表的聲明內(nèi)容，其很大可能也是申請了一種用途專利，即所稱的"抗2019新型冠狀病毒的用途"，當(dāng)然，也不排除其結(jié)合其他化合物要求保護(hù)一種組合物。根據(jù)我國《專利法》第二十五條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，"疾病的診斷和治療方法"被排除在專利權(quán)保護(hù)客體之外。但是，采用瑞士型（Swiss-type）撰寫方式的物質(zhì)的新用途是允許通過專利權(quán)保護(hù)的（屬于方法發(fā)明的一種）。因此，從申請專利的角度,武漢病毒研究所就其研發(fā)的"抗2019新型冠狀病毒的用途"成果向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交申請并無不妥。

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當(dāng)然，武漢病毒研究所就"抗2019新型冠狀病毒的新用途"提交的專利申請是否能夠最終獲得授權(quán)，還有待考察其是否符合授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)要求，例如是否具備新穎性和創(chuàng)造性，是否充分公開其技術(shù)方案等。關(guān)于新穎性，則進(jìn)一步主要涉及新用途與原已知用途是否實(shí)質(zhì)上不同；新用途是否被原已知用途的作用機(jī)理、藥理作用所直接揭示；給藥對象、給藥方式、途徑、用量及時間間隔等與使用有關(guān)的特征是否對制藥過程具有限定作用。[5]關(guān)于創(chuàng)造性，則進(jìn)一步涉及已知產(chǎn)品的新用途是否能從產(chǎn)品本身的結(jié)構(gòu)、組成、分子量、已知的物理化學(xué)性質(zhì)以及該產(chǎn)品的現(xiàn)有用途顯而易見地得出或者預(yù)見到，是否利用了產(chǎn)品新發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)，是否產(chǎn)生了意料不到的技術(shù)效果。[6]

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"預(yù)料不到的技術(shù)效果"不僅要求技術(shù)效果的區(qū)別或變化，最關(guān)鍵和必要的條件是技術(shù)效果的"不可預(yù)見性"，且通常需要實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)來證明[7]，目前我們尚不清楚武漢病毒研究所提交的專利申請的具體文本內(nèi)容，但通過其發(fā)表的論文可以一窺究竟。在論文中提到，瑞德西韋半數(shù)有效濃度EC50=0.77μM；半數(shù)細(xì)胞毒性濃度CC50＞100μM，在較低的微摩爾濃度有效阻止病毒感染，并顯示了高選擇指數(shù)（SI＞129.87）。

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對于武漢病毒研究所而言，其后續(xù)可能需要強(qiáng)調(diào)新型冠狀病毒和其他冠狀病毒的區(qū)別、藥物作用新型冠狀病毒的機(jī)理不同、發(fā)明具有意料不到的技術(shù)效果等，還可以補(bǔ)充試驗(yàn)數(shù)據(jù)，進(jìn)而爭取滿足創(chuàng)造性和充分公開的要求。另外，如果專利申請涉及生物材料，或者由于2019新型冠狀病毒是一種新出現(xiàn)的病毒，相關(guān)的病毒株可能還沒有進(jìn)行生物保藏，相關(guān)公眾無法獲得該病毒株，因此，在相關(guān)專利申請中，還可能需要按照規(guī)定辦理生物材料保藏等，因武漢病毒研究所的專利申請內(nèi)容未知，筆者在此不再展開。

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這里需要科普一點(diǎn)，至少根據(jù)現(xiàn)有司法實(shí)踐，關(guān)于補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，當(dāng)專利申請人欲通過提交對比試驗(yàn)數(shù)據(jù)證明其要求保護(hù)的技術(shù)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)具備創(chuàng)造性時，接受該數(shù)據(jù)的前提必須是針對在原申請文件中明確記載的技術(shù)效果。[8]所謂"明確記載的技術(shù)效果"，應(yīng)當(dāng)理解為記載的技術(shù)效果是明確的，具體的，可驗(yàn)證的，通常情況下應(yīng)當(dāng)有實(shí)證數(shù)據(jù)的支持，不能是泛泛的，斷言性的，宣稱性的，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)該記載就足以明確其具有何種程度的有益的技術(shù)效果。[9]另外，雖然專利代理師可以采取一些申請策略，例如提交一件在后申請并增加實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，并利用"優(yōu)先權(quán)"制度將申請日"提前"，但該增加的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)難以享有優(yōu)先權(quán)。

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而對于吉利德而言，如果吉利德認(rèn)為武漢病毒研究所的新專利申請缺乏新穎性、創(chuàng)造性等，也可以依照中國專利法提交公眾意見，或者在專利授權(quán)后提起無效宣告程序，以阻其授權(quán)、縮小權(quán)利保護(hù)范圍或者無效掉該專利，這也是企業(yè)常見的專利策略?？梢?，目前對于武漢病毒研究所提交的專利申請的授權(quán)前景，我們只能拭目以待，尤其是目前不清楚武漢病毒研究所提交的專利申請內(nèi)容的情況下。在這種情況下，不妨讓專利問題回歸專利問題，將更多的目光聚焦在抵抗疫情、治療患者上。

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如上文提到，吉利德在中國就瑞德西韋化合物結(jié)構(gòu)申請了專利保護(hù)并已獲得專利授權(quán)（CN103052631B），該專利通過PCT國際申請進(jìn)入中國，在其權(quán)利要求18中包括了瑞德西韋的化學(xué)結(jié)構(gòu)式：

圖2：CN103052631B專利權(quán)利要求18（部分）

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根據(jù)我國專利法，發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)期為20年，可見，該專利權(quán)有效期至2031年7月21日。在到期之前，根據(jù)《專利法》第十一條第一款的規(guī)定，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施該專利。那么：

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有人認(rèn)為，根據(jù)《專利法》第六十九條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，"專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的"，不視為侵犯專利權(quán)。然而，不能被泛泛地認(rèn)為，只要用于科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)，使用有關(guān)專利就一定不視為侵權(quán)，無需得到授權(quán)。根據(jù)司法實(shí)踐，該條應(yīng)被限制在"針對專利技術(shù)本身，為研究、理解、驗(yàn)證、改進(jìn)專利等而使用專利技術(shù)的科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)行為"，[10]否則將與專利的正常利用產(chǎn)生不合理的沖突，或不合理地?fù)p害專利權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。從這個角度出發(fā)，以CN103052631B號專利為例，如果某仿制藥企業(yè)自行合成瑞德西韋化合物并用于開展其他目的的研究、為營利目進(jìn)行科學(xué)研究或者大量生產(chǎn)合成瑞德西韋化合物甚至許諾銷售、銷售，將存在承擔(dān)專利侵權(quán)法律責(zé)任的風(fēng)險。

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目前距瑞德西韋化合物專利權(quán)到期還有10多年時間，申報仿制藥可能為時尚早，但未來仍可能涉及這一問題。在實(shí)踐中，由于藥品的行政審批需要時間，如果待藥品專利期限屆滿后才著手仿制藥實(shí)驗(yàn)研究和申報，則實(shí)際上延長了藥品專利權(quán)人控制市場的時間，也將延遲公眾獲得仿制藥的時間。因此，實(shí)踐中出現(xiàn)了在專利到期之前研制申報仿制藥的需求。但是，如上所述，仿制藥實(shí)驗(yàn)研究和申報需要實(shí)施該專利，并為了后續(xù)上市，難以被視為屬于"專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利"。

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為了解決這一問題，《專利法》第六十九條第（五）項(xiàng)規(guī)定了"Bolar例外"條款，即"為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的"，不視為侵犯專利權(quán)。雖然現(xiàn)行《藥品注冊管理辦法》第十九條"對他人已獲得中國專利權(quán)的藥品，申請人可以在該藥品專利期屆滿前2年內(nèi)提出注冊申請"提出了2年的規(guī)定，但是其僅是對藥品注冊申請?zhí)岢隽讼拗疲菍Ψ轮扑幯芯啃枰幌拗圃趯＠趯脻M前2年內(nèi)。事實(shí)上，有些仿制藥研究可能需要更早地進(jìn)行，才有可能在專利期屆滿前2年內(nèi)提出注冊申請。另外，在實(shí)踐中，對該條的適用并不嚴(yán)格，且在《藥品注冊管理辦法（修訂草案征求意見稿）》中已經(jīng)不見"2年"的蹤影。但是從設(shè)置Bolar例外的目的出發(fā)，如果超出"為提供行政審批所需要的信息"使用專利、超出審批需要大量生產(chǎn)、甚至專利到期前許諾銷售和銷售，均可能承擔(dān)專利侵權(quán)法律責(zé)任。

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我們注意到，吉利德申請的與瑞德西韋相關(guān)的中國專利中，大多數(shù)仍處于審查過程中。那么，在專利申請尚未獲得授權(quán)的情況下，是否可以使用專利申請公開文本要求保護(hù)的專利方法呢？

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《專利法》第十三條規(guī)定了"臨時保護(hù)"，即"發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用"。可見，在發(fā)明專利已經(jīng)公布但未獲得授權(quán)的情況下，專利申請人雖然不享有專利權(quán)，但可以獲得"臨時保護(hù)"。但是，對方可能會以專利申請尚未獲得授權(quán)為由而拒絕支付該等費(fèi)用。

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根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第十八條第二款的規(guī)定，如果專利申請經(jīng)審查，最終授權(quán)專利的權(quán)利要求（即專利權(quán)保護(hù)范圍）和公布時的權(quán)利要求相比發(fā)生了變化，可能導(dǎo)致專利權(quán)人無法再主張臨時保護(hù)。只有行為人實(shí)施的技術(shù)方案既落入專利申請公布的權(quán)利要求保護(hù)范圍，又落入最終授權(quán)專利的權(quán)利要求保護(hù)范圍，專利權(quán)人的臨時保護(hù)主張方才成立。但是，如果在專利申請尚未獲得授權(quán)的情況下，直接使用專利申請公開文本的權(quán)利要求請求保護(hù)的技術(shù)方案，無疑仍存在風(fēng)險。

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可以預(yù)見，如果瑞德西韋被證明是有效的用于治療新型冠狀病毒（2019-nCoV）引發(fā)疾病的藥物，國內(nèi)將會出現(xiàn)極大的臨床需求。在其療效顯著且缺乏替代藥物的情況下，該等需求將會更大。當(dāng)臨床上對瑞德西韋的需求大到一定程度，且吉利德的產(chǎn)能無法滿足時，就可能會和當(dāng)年禽流感時類似，出現(xiàn)希望吉利德許可國內(nèi)藥企生產(chǎn)瑞德西韋的呼聲。專利許可必然將涉及許可談判，各方將基于自身"籌碼"進(jìn)行"討價還價"。筆者認(rèn)為，如下幾點(diǎn)可能會對未來是否需要從吉利德獲得專利許可、許可談判的結(jié)果等產(chǎn)生影響：

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比較容易理解的是，如果市場上存在多種對新型冠狀病毒引發(fā)的疾病有一定治療作用的藥品，則有利于打破壟斷降低藥價。根據(jù)目前公開渠道了解到的信息，在國家衛(wèi)建委《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案（試行第五版）》中提到了洛匹那韋/利托那韋、利巴韋林藥品，[11]上述藥品曾在非典時期被使用，在本次新型冠狀病毒疫情中，北京大學(xué)第一醫(yī)院呼吸和危重癥醫(yī)學(xué)科主任王廣發(fā)在被確診后亦使用了洛匹那韋/利托那韋。

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另外，上文提到的李蘭娟院士團(tuán)隊(duì)公布的治療新型冠狀病毒感染的肺炎的最新研究成果提到了阿比朵爾、達(dá)蘆那韋。武漢病毒所王曼麗研究員、軍事醫(yī)學(xué)研究院國家應(yīng)急防控藥物工程技術(shù)研究中心曹瑞源副研究員等人在《細(xì)胞研究》上發(fā)表的論文提到了磷酸氯喹。目前，上述藥物大多處在體外細(xì)胞實(shí)驗(yàn)水平，應(yīng)用于臨床后的效果如何仍需要大量的研究和實(shí)驗(yàn)，而瑞德西韋的臨床三期剛剛開始，最終結(jié)果仍有待關(guān)注。

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此外，中藥在此次抗擊疫情中也發(fā)揮了相當(dāng)?shù)淖饔?。例如，國家衛(wèi)建委《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案（試行第五版）》中針對患者的不同臨床表現(xiàn)，給出了相應(yīng)的推薦處方。[12]

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如果武漢病毒研究所就"抗2019新型冠狀病毒的新用途"提交的專利申請最終獲得授權(quán)，則在實(shí)施時仍需要從吉利德就瑞德西韋的相關(guān)基礎(chǔ)專利獲得專利許可。但與此同時，如果吉利德將瑞德西韋用于制造抗2019新型冠狀病毒的藥品，也可能需要獲得武漢病毒研究所的許可，于是將出現(xiàn)交叉許可的問題。但是否會出現(xiàn)交叉許可還有很多不確定因素，例如武漢病毒研究所的專利申請情況、最終授權(quán)專利的保護(hù)范圍、吉利德的具體行為等。

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我國《專利法》第四十九條規(guī)定："在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可"?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》第七十四條第一款則對請求強(qiáng)制許可的程序問題進(jìn)行了規(guī)定。此外，根據(jù)《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》第六條、《涉及公共健康問題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于改革完善仿制藥供應(yīng)保障及使用政策的意見》等關(guān)于強(qiáng)制許可制度的文件，為控制傳染病流行和治療傳染病等，國家衛(wèi)健委是可以建議國家知識產(chǎn)權(quán)局作出給予實(shí)施強(qiáng)制許可的決定的。

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專利權(quán)人總是希望最大限度的占有市場份額，通過專利獲得充分的回報。然而，一方面，強(qiáng)制許可將被動讓出一定市場份額；另一方面，強(qiáng)制許可很有可能會涉及許可費(fèi)爭議，許可方與被許可方之外的第三方確定的許可費(fèi)通常不是專利權(quán)人的最優(yōu)選項(xiàng)。因此，專利權(quán)人積極進(jìn)行許可談判，制定合理的許可條件可能是更有遠(yuǎn)見和"雙贏"的做法。當(dāng)然，我國迄今為止尚無發(fā)放強(qiáng)制許可的先例，也在一定程度上說明了我國對于對發(fā)放強(qiáng)制許可的慎重態(tài)度。

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上述分析僅是理論上可能出現(xiàn)的幾點(diǎn)，綜合來看，如果未來真的出現(xiàn)了就瑞德西韋獲取專利許可的必要，筆者對雙方達(dá)成友好許可協(xié)議持樂觀態(tài)度，并認(rèn)為發(fā)放強(qiáng)制許可的可能性幾乎沒有。尤其是，目前吉利德和我國合作勢頭良好，據(jù)最新報道，吉利德的CEO已經(jīng)在公司會議中表示"患者是第一位的"。當(dāng)然，如果許可談判客觀上時間較長，但又確實(shí)需要短時間內(nèi)解決用藥問題，也不排除在特定的范圍和時間內(nèi)出現(xiàn)首次適用強(qiáng)制許可制度的可能。因此，國內(nèi)相關(guān)部門和有條件的藥企也應(yīng)當(dāng)提前有所預(yù)案。

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疫情面前，全球各界都在為戰(zhàn)勝新型冠狀病毒疫情貢獻(xiàn)著自己的力量。醫(yī)療機(jī)構(gòu)夜以繼日的實(shí)施患者診治，科研機(jī)構(gòu)爭分奪秒的進(jìn)行科學(xué)實(shí)驗(yàn)，社會各界采取強(qiáng)有力的防疫措施，其他國家也紛紛伸出援手，都給這病毒肆虐下的寒冬帶來了希望的火苗。我們相信，在廣大醫(yī)務(wù)工作者和科研人員夜以繼日的奮斗下，不止瑞德西韋，更多有利于應(yīng)對疫情、治療疾病的藥物和方法會進(jìn)入公眾視野，并將積極促使這場疫情阻擊戰(zhàn)的早日勝利。

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