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電子合同，也叫網(wǎng)絡(luò)協(xié)議、在線協(xié)議，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體，并利用電子通信手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對(duì)于電子合同的訂立方式，中國法律并無明確具體規(guī)定，理論上講，只要能夠確定簽約人主體的真實(shí)性、合法性，能夠確認(rèn)電子數(shù)據(jù)符合法定的形式要求及存儲(chǔ)要求，能夠確定電子簽名的真實(shí)性、可靠性的電子合同，即屬于符合合同法要求的合同形式。

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目前，電子合同的簽訂，通常是通過電子合同服務(wù)平臺(tái)來實(shí)現(xiàn)的。

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商務(wù)部在2018年7月6日發(fā)布《電子合同在線訂立流程規(guī)范（征求意見稿）》（以下稱"《訂立流程規(guī)范》"），推薦合同締約人采用電子簽名并使用符合《訂立流程規(guī)范》要求的方式訂立合同。

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盡管《訂立流程規(guī)范》目前仍為征求意見稿階段，但作為現(xiàn)階段指導(dǎo)電子合同簽約流程的參考規(guī)范是具有實(shí)際意義的。

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首先，需要使用電子合同訂立系統(tǒng)的企業(yè)應(yīng)和電子合同訂立系統(tǒng)的設(shè)立人簽訂使用協(xié)議，就系統(tǒng)的使用、電子簽名的應(yīng)用、商業(yè)信息的保密和電子合同的存儲(chǔ)保管等問題達(dá)成一致。如果電子合同訂立系統(tǒng)系由訂約一方當(dāng)事人提供，使用該系統(tǒng)與對(duì)方簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該情況明確告知簽約相對(duì)方并應(yīng)取得相對(duì)方的認(rèn)可與接收。

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按照前述《訂立流程規(guī)范》的指引內(nèi)容，電子合同的簽訂流程通常包括如下階段：

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1.簽訂主體身份的識(shí)別及認(rèn)證

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（1）身份登記。初次使用電子合同簽訂合同的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在初次使用時(shí)如實(shí)填寫自己真實(shí)的身份信息，并在身份信息發(fā)生變動(dòng)時(shí)及時(shí)辦理變更登記。

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（2）身份驗(yàn)證。電子合同服務(wù)平臺(tái)的合同訂立系統(tǒng)會(huì)對(duì)使用人的真實(shí)身份進(jìn)行驗(yàn)證或核實(shí)。對(duì)于使用人身份信息無法驗(yàn)證或核實(shí)的，系統(tǒng)通常會(huì)以醒目方式予以提示或告知合同締約的相對(duì)人。

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2.電子合同的訂立

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（1）合同談判的發(fā)起。電子合同訂立系統(tǒng)的使用人在注冊(cè)身份信息后，便可以加密方式進(jìn)入電子合同訂立系統(tǒng)，發(fā)起談判。此時(shí)系統(tǒng)會(huì)提示查詢對(duì)方身份狀況。

（2）合同談判。在締約雙方進(jìn)入商業(yè)談判階段后，電子合同訂立系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)實(shí)時(shí)記錄雙方的交流文字，并為簽訂合同的雙方當(dāng)事人提供視頻、語音等多種通訊方式進(jìn)行合同談判。

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（3）電子合同內(nèi)容的確認(rèn)。經(jīng)過談判后形成的電子合同文本，需要得到電子合同訂立各方當(dāng)事人的確認(rèn)。通常，電子合同訂立系統(tǒng)會(huì)對(duì)合同內(nèi)容的確認(rèn)過程進(jìn)行兩次或多次確認(rèn)，確認(rèn)后進(jìn)入電子合同簽名階段。

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（4）電子合同的訂立。使用電子合同訂立系統(tǒng)簽訂的電子合同必須附加合同簽署各方的電子簽名后才具有與紙質(zhì)書面合同相同的效力。對(duì)于電子合同的簽訂時(shí)間及生效時(shí)間，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十六條"要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。"及《中華人民共和國電子簽名法》第十一條"數(shù)據(jù)電文進(jìn)入發(fā)件人控制之外的某個(gè)信息系統(tǒng)的時(shí)間，視為該數(shù)據(jù)電文的發(fā)送時(shí)間。收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為該數(shù)據(jù)電文的接收時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為該數(shù)據(jù)電文的接收時(shí)間。當(dāng)事人對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)送時(shí)間、接收時(shí)間另有約定的，從其約定"，附加簽署各方的電子簽名的合同在收件人收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間點(diǎn)即為電子合同訂立并且生效的時(shí)間，依法具有與紙質(zhì)書面合同相同的效力。

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3.電子合同的備份與查詢

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經(jīng)過電子簽名后的電子合同最終文本會(huì)同步在電子合同訂約系統(tǒng)或第三方存儲(chǔ)服務(wù)商服務(wù)器中備份，以便在發(fā)生糾紛時(shí)調(diào)用查詢。對(duì)于電子合同的備份存儲(chǔ)期限，除電子合同訂立系統(tǒng)本身允許的存儲(chǔ)期限外，簽約雙方可以另行予以約定。

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4.可供選用的電子合同服務(wù)平臺(tái)

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目前可供選用的電子合同服務(wù)平臺(tái)較多，經(jīng)公開檢索，有云簽[1]、法大大[2]、e簽寶[3]、上上簽[4]、云合同[5]等，這些電子合同服務(wù)平臺(tái)的原理，功能和使用流程大同小異。其作用主要是代理合同簽訂人，同時(shí)與電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)和可信時(shí)間戳服務(wù)中心協(xié)作，完成簽約主體身份認(rèn)證、電子簽名認(rèn)證、加蓋時(shí)間戳、電子合同存儲(chǔ)等工作。

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根據(jù)公開裁判顯示，人民法院對(duì)于當(dāng)事人通過電子服務(wù)平臺(tái)簽訂的電子合同效力是持認(rèn)可態(tài)度的，如北京市朝陽區(qū)人民法院在 (2017)京0105民初63431號(hào)民事判決中確認(rèn)雙方當(dāng)事人通過中國云簽電子合同服務(wù)平臺(tái)（www.yunsign.com）簽訂的電子合同《融資租賃回租合同》具備法律效力，可以作為確認(rèn)雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。類似案例還有河北省石家莊市裕華區(qū)人民法院作出的(2019)冀0108民初3714號(hào)民事判決書。

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電子合同的簽訂全程都是通過網(wǎng)絡(luò)在線完成，在實(shí)踐中有以下法律風(fēng)險(xiǎn)需要注意防范：

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1.需核實(shí)提供電子合同訂立系統(tǒng)的電子合同服務(wù)平臺(tái)是否具備合法資質(zhì)

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在訂立電子合同過程中，需要涉及的服務(wù)商包括電子合同訂立系統(tǒng)服務(wù)商、電子簽名與認(rèn)證服務(wù)提供商以及電子合同第三方存儲(chǔ)服務(wù)商。無論是單獨(dú)從事其中一項(xiàng)或多項(xiàng)服務(wù)，均依法需要事先取得相關(guān)行政許可。其中，經(jīng)營電子認(rèn)證服務(wù)的平臺(tái)，需要預(yù)先取得國家工信部頒發(fā)的《電子認(rèn)證服務(wù)許可證》。目前，全國有48家企業(yè)具有電子認(rèn)證服務(wù)資質(zhì)，具體可以通過中華人民共和國工業(yè)和信息化部行政許可結(jié)果公開系統(tǒng)[6]進(jìn)行查詢。而經(jīng)營電子合同訂立系統(tǒng)的平臺(tái)，可由合同締約一方自行建造，也可委托第三方進(jìn)行建造，但需要明確的是，如果該電子合同訂立系統(tǒng)系由合同一方締約人設(shè)立時(shí)，該設(shè)立人不得同時(shí)作為第三方存儲(chǔ)該電子合同[7]，且應(yīng)在首次使用該系統(tǒng)前明確告知締約相對(duì)方[8]。對(duì)于經(jīng)營電子合同第三方存儲(chǔ)業(yè)務(wù)的服務(wù)商，由于其負(fù)責(zé)提供電子合同信息保存服務(wù)，因此需要獨(dú)立于電子合同締約各方，并且通常應(yīng)具備ISO 27001信息安全管理體系認(rèn)證和取得工信部門的服務(wù)認(rèn)證，其存儲(chǔ)系統(tǒng)還應(yīng)當(dāng)取得公安部門的信息安全等級(jí)認(rèn)證。企業(yè)在使用電子合同訂立系統(tǒng)簽約時(shí)，應(yīng)對(duì)前述資質(zhì)予以核實(shí)。

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2. 需核實(shí)簽約主體資格是否合法

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采取電子合同形式締約，一般通過電子簽名的方式實(shí)現(xiàn)，因此電子簽名人與實(shí)際使用主體不一致、系統(tǒng)自動(dòng)生成電子簽名等情形，極易引發(fā)對(duì)電子合同效力的爭議。因而，在使用電子簽名訂立合同時(shí)，一定要注意鑒別締約對(duì)方電子簽名的真實(shí)性和可靠性，必要時(shí)可在締約過程中引入第三方電子平臺(tái)進(jìn)行驗(yàn)證，以證明電子簽名的真實(shí)性，或直接要求與相對(duì)方在簽訂電子合同時(shí)所使用的電子簽名必須是經(jīng)行政許可經(jīng)營電子認(rèn)證服務(wù)企業(yè)核發(fā)并經(jīng)過認(rèn)證的電子簽名。

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3.注意保留證明真實(shí)意思表示的相關(guān)證據(jù)

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除了按照法律規(guī)定的要求保存電子合同原件[9]外[10]，建議企業(yè)應(yīng)注意留存在電子合同簽訂、履行過程中與簽約方之間的往來電子郵件、通信記錄、通話錄音、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、微信記錄等，以便在就合同內(nèi)容出現(xiàn)爭議時(shí)，使用該些材料作為補(bǔ)充證據(jù)來確定締約各方的真實(shí)意思表示，從而增強(qiáng)電子合同的證據(jù)效力。

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通過電子郵件來訂立商務(wù)合同是我國《合同法》明確規(guī)定的合同訂立方式之一。

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1.應(yīng)核實(shí)、確定電子郵件發(fā)送主體的身份

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實(shí)踐中，有的企業(yè)是使用自建服務(wù)器的企業(yè)郵箱，而有的公司、個(gè)人使用的是互聯(lián)網(wǎng)公用郵箱服務(wù)，這就導(dǎo)致實(shí)踐中利用電子郵件簽約之前需要核實(shí)郵件發(fā)送主體的身份。對(duì)于使用自建服務(wù)器的企業(yè)郵箱，因其以企業(yè)自身域名為后綴，可以通過查看企業(yè)官網(wǎng)載明的聯(lián)系方式，并進(jìn)行相應(yīng)的網(wǎng)頁證據(jù)固定，從而認(rèn)定簽約人所使用的電子郵箱為企業(yè)有效郵箱。而對(duì)于使用互聯(lián)網(wǎng)公用郵箱服務(wù)的企業(yè)，則建議要求締約方提供書面《電子郵箱地址確認(rèn)書》的方式固定簽約主體合法身份。

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2.注意約定合同的簽訂地

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合同的簽訂地涉及到合同的法律適用及糾紛發(fā)生時(shí)的法院管轄問題。根據(jù)《合同法》第三十四條規(guī)定，除了雙方當(dāng)事人明確約定外，以最后一方確認(rèn)合同成立生效的收件人的主營業(yè)地為合同簽訂的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同簽訂的地點(diǎn)。因此，在采用電子郵件簽約的過程中，企業(yè)如果對(duì)合同簽訂地有特別安排的，可以在合同中另行約定合同簽訂地或明確約定爭議解決的管轄法院。

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3.注意在交易過程中同步收集、保存歷史往來電子郵件

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電子郵件屬于我國《民事訴訟法》規(guī)定的法定證據(jù)的一種，因此對(duì)其真實(shí)性和存儲(chǔ)均有相應(yīng)的法律要求。在司法實(shí)踐中，電子郵件的真實(shí)性往往是爭議焦點(diǎn)，結(jié)合目前的司法經(jīng)驗(yàn)，從增強(qiáng)電子郵件真實(shí)性的角度出發(fā)，企業(yè)可以利用獨(dú)立第三方郵件系統(tǒng)（如網(wǎng)易郵箱、騰訊郵箱等），或指定公證機(jī)構(gòu)或律師事務(wù)所作為獨(dú)立第三方，同步收集、保存交易往來的電子郵件。具體的操作方式是，企業(yè)在發(fā)送電子郵件時(shí)，將所有往來郵件同步抄送一個(gè)公共平臺(tái)郵箱或抄送公證機(jī)構(gòu)或執(zhí)業(yè)律師、律師事務(wù)所，由這些獨(dú)立第三方作為同步保管交易數(shù)據(jù)電文和交易證據(jù)的主體。

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4.注意同時(shí)保留輔助證據(jù)

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在合同簽訂只有電子郵件作為證據(jù)時(shí)，企業(yè)一方面要在合同履行過程中對(duì)于制作的出庫單、收貨單、匯款憑證等文件在編號(hào)、內(nèi)容方面應(yīng)保持與通過電子郵件所簽訂的合同的編號(hào)、內(nèi)容有所對(duì)應(yīng)，另一方面，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意保留這些與合同有關(guān)的證據(jù)，以便未來一旦發(fā)生爭議時(shí)，可以作為輔助證據(jù)用來證明電子郵件簽約的事實(shí)。

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采用快遞方式簽約，實(shí)際上仍然是采取紙質(zhì)合同簽約的方式，只不過雙方是在就合同中的各種條款協(xié)商之后，采取一方先蓋章簽字，并通過快遞的方式郵寄給另一方，另一方蓋章簽字之后再將原件發(fā)回而已。這種簽約方式，由于存在需要第三方轉(zhuǎn)遞的情況，客觀上存在著他人冒簽、物流運(yùn)輸過程中出現(xiàn)合同遺失、損壞等風(fēng)險(xiǎn)。為此，可以考慮采取如下的風(fēng)險(xiǎn)防范措施：

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1. 盡量選擇EMS郵政特快專遞，并在快遞面單上注明所郵文件全稱。郵寄地址應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)方的法定住所地，如果對(duì)方的收件地址不是其法定地址，應(yīng)當(dāng)在合同中將其實(shí)際營業(yè)地址予以明確。在郵寄后，務(wù)必留存好加蓋郵局郵戳的快遞底單，并及時(shí)跟進(jìn)投遞情況。

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2. 提前或者同步將己方已蓋章擬投遞的合同、快遞底單通過電子郵件、短信、微信等方式告知對(duì)方，并要求對(duì)方在收悉后即時(shí)回復(fù)，注意保留該告知與回復(fù)的內(nèi)容。

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3. 留存涉及合同磋商、合同履行的往來電子郵件、通信記錄、通話錄音、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、補(bǔ)充協(xié)議、微信記錄等。

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采取這些方式進(jìn)行異地簽約，最大的法律風(fēng)險(xiǎn)在于，簽約方身份難以核實(shí)，掃描件容易通過技術(shù)手段進(jìn)行修改，或存在冒簽、使用虛假印章等情形。例如在一宗涉及進(jìn)口貨物委托報(bào)關(guān)合同糾紛案件中，A公司僅僅基于自然人B在其微信號(hào)中的備注名為C公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，便認(rèn)為自然人B為C公司員工，有權(quán)代表C公司簽約。隨后，A公司與自然人B通過微信簽訂了委托C公司負(fù)責(zé)貨物進(jìn)口報(bào)關(guān)的委托合同。后A公司委托報(bào)關(guān)進(jìn)口的貨物在通關(guān)過程中意外丟失，A公司于是向C公司提出索賠，然而，在訴訟過程中，C公司明確否認(rèn)B為其公司職員，C公司從未授權(quán)B代表其與A公司簽訂涉案合同，C公司也從未實(shí)際履行該合同。最終，由于A公司無法提供可以進(jìn)一步認(rèn)定自然人B 具有C公司合格代表人身份的證據(jù)，人民法院依法駁回了A公司對(duì)C公司的索賠請(qǐng)求。因此，對(duì)于使用合同掃描件，或通過QQ、微信等即時(shí)聯(lián)絡(luò)工具進(jìn)行異地簽約，我們建議可以考慮采取如下的風(fēng)險(xiǎn)防范措施：

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1. 要求簽約方在簽約前提供書面的主體證明文件，其中自然人需要提供身份證復(fù)印件，企業(yè)需要提供加蓋公章版本的營業(yè)執(zhí)照副本、法定代表人身份證復(fù)印件，授權(quán)簽約的授權(quán)委托書，并要求在這些主體證明文件上明確指定雙方擬用來磋商聯(lián)絡(luò)及簽約使用的QQ號(hào)碼、微信號(hào)碼。

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2. 注意妥善留存合同磋商、履約前后準(zhǔn)備工作的相關(guān)證據(jù)，如出入庫單、提單、銀行轉(zhuǎn)賬憑證等。對(duì)于整個(gè)交易過程要盡量使用文字形式進(jìn)行，對(duì)于主要問題要避免采取電話或口頭溝通方式。

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3. 涉及指示付款和指示交貨時(shí)，務(wù)必要求合作對(duì)方通過QQ號(hào)碼、微信號(hào)碼等已經(jīng)明確約定的溝通方式來提供確定的書面文字指令，或提供書面的指示指令，其中法人需蓋章，個(gè)人需簽字。

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4. 一旦發(fā)生爭議，可委托律師向人民法院申請(qǐng)律師調(diào)查令，及時(shí)向深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司等渠道收集、調(diào)查相關(guān)QQ、微信的使用人實(shí)名信息、注冊(cè)時(shí)間、注銷時(shí)間（如已注銷）以及綁定的手機(jī)號(hào)碼等。

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