受疫情影響，越來越多金融機(jī)構(gòu)意識(shí)到線下服務(wù)所遭遇的諸多局限性，尤其是不少中小銀行擔(dān)心疫情令線下網(wǎng)點(diǎn)成為"擺設(shè)"，因而對(duì)引入智能金融科技，搭建智能操作系統(tǒng)的需求變得更外強(qiáng)烈，以銀行網(wǎng)絡(luò)類貸款為例，如果能夠引入一整套線上獲客、產(chǎn)品推薦、風(fēng)控管理、貸后管理、機(jī)器人客服交互等智能金融運(yùn)營(yíng)系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)客戶自助申請(qǐng)、系統(tǒng)審批、線上簽約、自助放款的信貸處理流程，也就避免了足不出戶無法開展工作的困局。但在這樣"非面對(duì)面"的業(yè)務(wù)中，要約、承諾、合同簽署及履行等一系列流程全部在線上操作，其中的法律合規(guī)問題也不容忽視。

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根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，合同包括口頭形式、書面形式和其他形式。其中，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。電子合同即屬于數(shù)據(jù)電文類的書面形式合同。除了不可適用于1）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的；2）涉及停止供水、供熱、供氣等公用事業(yè)服務(wù)的；3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形，在其他領(lǐng)域內(nèi)，電子合同實(shí)質(zhì)上與傳統(tǒng)的紙面合同并無二致，因此電子合同的成立也同樣需要包含兩個(gè)要件：存在適格的締約主體以及締約主體對(duì)合同內(nèi)容達(dá)成合意。在傳統(tǒng)合同中，確認(rèn)締約主體及其達(dá)成合同的方式多體現(xiàn)為簽字蓋章[1]，以便于確定締約人身份、確定簽名行為系締約人本人所為、確定締約人對(duì)所簽文件內(nèi)容的認(rèn)可。但電子合同應(yīng)當(dāng)如何訂立，方可確保合同成立和生效，并對(duì)各方產(chǎn)生法律約束力？

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《電子合同在線訂立流程規(guī)范（征求意見稿）》第3.1條推薦合同締約人采用電子簽名的方式訂立合同。根據(jù)《電子簽名法》第14條規(guī)定："可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。"

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（說明：本文僅就《合同法》第44條第1款"依法成立的合同，自成立時(shí)生效"的一般情形展開討論。）

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《電子簽名法》第二條規(guī)定："本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。"

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可以看到，電子簽名的實(shí)質(zhì)是數(shù)據(jù)。我們所看到的電子印章，只是電子簽名的一種圖像化的表現(xiàn)形式，其背后隱含的數(shù)據(jù)才是電子簽名。從技術(shù)的角度而言，能夠?qū)崿F(xiàn)電子簽名的技術(shù)手段包括可以識(shí)別發(fā)件人身份的密碼代號(hào)、密碼或個(gè)人識(shí)別碼PIN、銀行U盾、基于公鑰密碼技術(shù)的數(shù)字簽名、生物特征（指紋、聲音、虹膜）提取數(shù)據(jù)等。

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《電子簽名法》第13條第1款[2]對(duì)于可靠的電子簽名提出了具體的特征要求，即：專有性、可控性與改動(dòng)可發(fā)現(xiàn)性。為了查驗(yàn)電子簽名是否達(dá)到前述標(biāo)準(zhǔn)，較為常見的是采用"電子認(rèn)證"的技術(shù)解決方案。盡管電子認(rèn)證并非法律法規(guī)的強(qiáng)制性要求，但在司法實(shí)踐中，經(jīng)有資質(zhì)（即獲得電子認(rèn)證服務(wù)許可）的第三方電子認(rèn)證服務(wù)者（名單詳見附件）提供電子簽名認(rèn)證證書的，其證明力更強(qiáng)。

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例如，在（2018）渝0103民初12194號(hào)案件中，重慶富民銀行與張軍英在深圳法大大網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的網(wǎng)站上以電子簽名（簽章）的形式在線簽訂了《個(gè)人貸款借款合同》。對(duì)此，法大大公司出具了文件簽署真實(shí)性證明報(bào)告書，闡明了在該電子借款合同形成過程中各方當(dāng)事人數(shù)字簽名（簽章）的真實(shí)性及不可篡改性；同時(shí)，法大大公司提交了《數(shù)字證書服務(wù)協(xié)議》以證明其獲得使用深圳CA公司數(shù)字證書產(chǎn)品的權(quán)利，而深圳CA公司是經(jīng)國(guó)家工業(yè)和信息化部批準(zhǔn)的電子認(rèn)證服務(wù)提供商，其亦取得國(guó)家密碼管理局頒發(fā)的《電子認(rèn)證服務(wù)使用密碼許可證》，具備在其電子認(rèn)證服務(wù)系統(tǒng)使用商用密碼的權(quán)利。以上證據(jù)已形成證據(jù)鏈，足以證明重慶富民銀行與張軍英之間《個(gè)人貸款借款合同》的真實(shí)性。故法院認(rèn)定上述《個(gè)人貸款借款合同》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容且不違反法律規(guī)定，依法成立，應(yīng)屬有效。

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且2019年最新修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（將于2020年5月1日生效）也對(duì)于中立第三方證據(jù)的效力表示了認(rèn)可的態(tài)度，第94條規(guī)定："電子數(shù)據(jù)存在下列情形的，人民法院可以確認(rèn)其真實(shí)性，但有足以反駁的相反證據(jù)的除外：……（二）由記錄和保存電子數(shù)據(jù)的中立第三方平臺(tái)提供或者確認(rèn)的；……"

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此外，《電子合同在線訂立流程規(guī)范（征求意見稿）》推薦在電子合同中使用輔助加密或保密技術(shù)，包括二維碼、時(shí)間戳、水印、短信通知等。但需要注意的是，上述措施只是為了增強(qiáng)電子合同的保密性、不可篡改性等，其不能替代電子簽名，也不構(gòu)成電子簽名可靠性的必須要件，在司法實(shí)踐中不能單獨(dú)用以證明合同的成立和生效。

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當(dāng)然，根據(jù)《電子簽名法》第13條第2款[3]，電子簽名的"可靠條件"也可以由當(dāng)事人約定。但在司法實(shí)踐中，也仍需要形成完整的證據(jù)鏈來證明合同約定的"可靠條件"已成就，方可判斷合同成立。例如，在（2016）粵03民終9476號(hào)案件中，涉案的《委托擔(dān)保協(xié)議書》、《擔(dān)保函》及《借款合同》通過合拍在線公司的在線網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)簽訂，盡管合同載明通過在線點(diǎn)擊生成的合同具有法律效力，但法院結(jié)合了合拍在線公司出具的關(guān)于借款人已注冊(cè)成為平臺(tái)會(huì)員、領(lǐng)取數(shù)字證書、簽署相關(guān)合同的證明以及出借人實(shí)際支付了借款（合拍在線公司將借款款項(xiàng)劃付至借款人賬戶）的相關(guān)證據(jù)后，認(rèn)定前述證據(jù)能構(gòu)成完整的證據(jù)鏈，方得出相關(guān)合同合法有效的結(jié)論。

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此外，司法實(shí)踐中，也不會(huì)僅僅因當(dāng)事人沒有相關(guān)約定而導(dǎo)致合同不能成立生效的法律后果。在前述（2016）粵03民終9476號(hào)案件中，案涉另一合同《擔(dān)保保證書》載明"本保證書自保證人簽章或/且法定代表人或授權(quán)代理人簽字之日起生效"，一審法院認(rèn)為，上述保證書為電子合同，無保證人的線下簽章，而上述保證書并未載明可以進(jìn)行線上點(diǎn)擊生成并生效，不符合保證書約定的生效要件，因而認(rèn)定該保證書未生效。但二審法院推翻了一審法院的前述事實(shí)認(rèn)定，主要理由在于：a）電子簽名也應(yīng)屬于上述合同條款中約定的簽章、簽字的范疇；b）從注冊(cè)驗(yàn)證信息、銀行卡認(rèn)證記錄看，在合拍在線公司平臺(tái)上進(jìn)行注冊(cè)，須進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，特別是綁定了注冊(cè)會(huì)員的銀行卡，具有身份確定的客觀性；c）且會(huì)員每次發(fā)出指令，均會(huì)取得相應(yīng)的驗(yàn)證碼，以保證電子指令系由適格的注冊(cè)主體發(fā)出。這種交易流程設(shè)計(jì)在程序和技術(shù)上，基本保證了交易的客觀性。對(duì)于接受擔(dān)保的公司而言，其基于合拍在線平臺(tái)會(huì)員資格的認(rèn)證程序和簽約程序，有理由相信擔(dān)保方的注冊(cè)認(rèn)證資料屬實(shí)、《擔(dān)保保證書》亦是擔(dān)保人通過線上點(diǎn)擊的方式簽署。因此二審法院對(duì)《擔(dān)保保證書》的真實(shí)性予以認(rèn)定。

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1、一般舉證責(zé)任

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在未經(jīng)權(quán)威電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供電子簽名認(rèn)證證書的情況下，當(dāng)事人為了證明電子簽名的可靠性，將負(fù)擔(dān)更重的舉證責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十一條規(guī)定第（一）項(xiàng)規(guī)定，主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對(duì)產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。因此，主張合同成立的一方對(duì)電子簽名的可靠性承擔(dān)舉證責(zé)任。

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從內(nèi)容上來說，承擔(dān)舉證責(zé)任的該方可就電子簽名能夠鎖定簽名人的身份以及合同系簽名人的真實(shí)意思表示兩個(gè)層面來提供相關(guān)證據(jù)加以證明，因?yàn)榭煽康碾娮雍灻阅軌虍a(chǎn)生與手寫的簽名或蓋章同等的法律效力，正是因?yàn)闈M足了上述兩個(gè)層面的合同成立要件。其法律邏輯如下表所示：

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如承擔(dān)舉證責(zé)任的一方未能證明前述二者之任一的，則將承擔(dān)不利后果。例如在（2019）浙0402民初1693號(hào)案件中，法院認(rèn)為，被告未提供證據(jù)證明電子投保流程中如何準(zhǔn)確驗(yàn)證并鎖定簽字人員的身份，據(jù)此法院認(rèn)定被告提交的商業(yè)險(xiǎn)投保單及免責(zé)告知確認(rèn)頁面中的原告簽名不能視為可靠的電子簽名，無法證實(shí)被告已經(jīng)對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款進(jìn)行提示和明確說明，免責(zé)條款對(duì)投保人不產(chǎn)生效力。

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2、私人密碼使用即為本人行為原則

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一般而言，如果在電子交易中使用了私人密碼，除非存在特定情況（如其持有的交易密碼所涉及的軟件秘級(jí)程度過低、他人可輕易破譯該軟件生成的密碼；或者交易密碼失竊、失密后已經(jīng)及時(shí)掛失；或者操作系統(tǒng)受到黑客攻擊等），否則即視為交易者本人使用私人密碼從事了交易行為，與可靠的電子簽名可以達(dá)到同樣的證明效果。

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在（2016）浙01民終4526號(hào)案件中，法院認(rèn)為，案涉《阿里信用貸款合同》系陳建忠以其名下的支付寶賬戶與阿里小貸公司通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)電文的形式簽訂，陳建忠名下的支付寶賬戶也已通過上傳本人身份證照片、綁定的銀行卡驗(yàn)證等實(shí)名認(rèn)證程序注冊(cè)成功，所綁定的手機(jī)號(hào)碼系陳建忠目前使用的手機(jī)號(hào)碼，在支付寶賬戶名、登錄密碼、支付密碼經(jīng)驗(yàn)證一致的情況下訂立的案涉合同，應(yīng)視為陳建忠本人與阿里小貸公司簽訂，該電子合同形式、內(nèi)容合法。

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（2014）深中法商終字第249號(hào)案件也對(duì)私人密碼使用即為本人行為原則進(jìn)行了肯定和詳細(xì)闡述。該案中，盡管中行錦繡支行作為涉案借記卡的發(fā)卡銀行，未能識(shí)別出偽卡，違反了其應(yīng)負(fù)擔(dān)的安全防范義務(wù)，其對(duì)持卡人蔡建國(guó)的存款被非法盜刷存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)過錯(cuò)賠償責(zé)任。但法院同時(shí)也認(rèn)為，本案借記卡憑密碼交易，涉案交易為在ATM機(jī)上取現(xiàn)，僅有偽造的銀行卡尚不足以導(dǎo)致持卡人的存款被盜刷，還必須具備持有交易密碼這一條件。銀行卡密碼具有私有性、唯一性和秘密性。正常情況下，銀行卡信息尤其是密碼為持卡人設(shè)定并僅為其掌握，同持卡人身份證、簽名一樣，具有身份識(shí)別功能，是持卡人進(jìn)入電子交易系統(tǒng)的鑰匙或身份憑證，從而起到電子簽名的作用。實(shí)踐中，就單個(gè)銀行卡而言，個(gè)人用卡不當(dāng)所致泄密是大概率事件，而銀行系統(tǒng)問題導(dǎo)致密碼泄漏是小概率事件。因此，持卡人對(duì)密碼應(yīng)當(dāng)負(fù)有比一般財(cái)產(chǎn)更加嚴(yán)格的保管和保密的義務(wù)，才符合銀行卡領(lǐng)用法律關(guān)系的特征。在無證據(jù)證明中行錦繡支行對(duì)涉案借記卡的密碼泄露存在過錯(cuò)的情況下，法院推定持卡人沒有盡到保管銀行卡密碼的義務(wù)。

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3、以合同實(shí)際履行情況加以印證

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根據(jù)《合同法》第37條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。這一點(diǎn)也同樣適用于電子合同糾紛案件中，在當(dāng)事人提供的證據(jù)不充分的情況下，法院可通過合同的實(shí)際履行情況對(duì)合同關(guān)系加以印證。

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例如，在（2016）蘇0591民初3062號(hào)案件中，原被告雙方就借款利率是否為15.12%產(chǎn)生分歧。原告蘇州平安主張借款年利率均為15.12%，由借款人通過手機(jī)銀行自行辦理，借款利率在被告借款時(shí)由自行確認(rèn)，而被告對(duì)此予以否認(rèn)。法院認(rèn)為，盡管原告蘇州平安所提交的證據(jù)客觀上尚不足以證明原告蘇州平安與被告錢建華在借款發(fā)生時(shí)就借款利率為15.12%達(dá)成合意。但原告所提交的其他借款人通過手機(jī)銀行申請(qǐng)借款的操作流程截屏能夠證明，只有在借款申請(qǐng)人對(duì)借款系統(tǒng)中顯示的借款利率、借款期限進(jìn)行確認(rèn)之后，完整的借款申請(qǐng)才能成立，該操作流程符合銀行業(yè)借款合同締約過程的一般慣例。因此，在被告錢建華已實(shí)際獲取借款的情況下，有理由推定被告錢建華在申請(qǐng)借款時(shí)對(duì)借款利率進(jìn)行過確認(rèn)。同時(shí)，根據(jù)原、被告雙方所共同確認(rèn)的被告錢建華的個(gè)人賬戶交易明細(xì)中的貸款情況與還款情況能夠推算出，被告此前所歸還的還款數(shù)額恰恰為按年利率15.12%計(jì)算結(jié)清截至還款當(dāng)日所應(yīng)付的利息數(shù)額，由此能夠印證原告所主張的利率及借款期限符合雙方約定。

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附件：電子認(rèn)證服務(wù)許可機(jī)構(gòu)名單（截至2020年2月7日）

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