?

?

（一）什么是不可抗力

?

《民法總則》第180條規(guī)定：因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。理論上不可抗力主要包括以下三種情形: （1）自然災(zāi)害、如臺(tái)風(fēng)、洪水、冰雹；（2）政府行為，如征收、征用；（3）社會(huì)異常事件，如罷工、騷亂。"

?

（二）新冠肺炎疫情是否屬于不可抗力

?

全國人大法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉于2020年2月10日答記者問表示，當(dāng)前我國發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。除此之外，江蘇[1]、浙江[2]等多地也已將新冠肺炎疫情認(rèn)定為屬于不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

?

?

建筑業(yè)是勞動(dòng)密集型行業(yè)，工程項(xiàng)目實(shí)施過程中需要大量的施工作業(yè)人員。為防止新冠肺炎疫情的蔓延，自新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，為防控疫情擴(kuò)散，國家和地方政府部門出臺(tái)了一系列政策，要求建筑工地延遲復(fù)工并加強(qiáng)疫情防控管理。政府的管控行為可能造成部分工程工期延誤；受疫情的影響，部分材料設(shè)備價(jià)格出現(xiàn)不同幅度的上漲；甚至施工現(xiàn)場出現(xiàn)人員染病傷亡等。種種因素都可能給承包造成不同程度的損失。該部分損失應(yīng)由哪一方承擔(dān)，承包人如何減少自身損失，本文從法律角度進(jìn)行了初步分析，希望對承包人維護(hù)自身合法權(quán)益有所助益。

?

（一）工期延誤的責(zé)任

?

1、工期延誤的責(zé)任分擔(dān)

?

通常情況下，施工合同會(huì)對承包人的工期延誤約定一定的違約責(zé)任，對此，《江蘇省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價(jià)款調(diào)整的指導(dǎo)意見》第一條第1款規(guī)定"因新冠肺炎疫情防控造成工程延期復(fù)工或停工的，應(yīng)合理順延工期。"《浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》第3條也規(guī)定"支持企業(yè)妥善處理工期延誤。建設(shè)單位和施工企業(yè)、工程總承包企業(yè)可依法適用不可抗力有關(guān)規(guī)定，妥善處理因疫情防控產(chǎn)生的工期延誤風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)實(shí)際情況合理順延工期。"

?

結(jié)合上述分析，如確因疫情導(dǎo)致的工程延誤，如因政府下令延遲復(fù)工；復(fù)工后因交通管制等原因出現(xiàn)農(nóng)民工無法按期復(fù)工等原因，承包人可根據(jù)《合同法》第一百一十七條[3]的規(guī)定，請求免除工期延誤違約責(zé)任，并請求工期的合理順延。

?

2、工程延誤產(chǎn)生費(fèi)用及損失的分擔(dān)

?

如前所述，承包人可請求免除工期延誤的違約責(zé)任，并請求工期的合理順延，但是對于工期延誤產(chǎn)生的費(fèi)用損失是否都應(yīng)由承包人承擔(dān)呢？

?

（1）對于停窩工損失和必須支付的工人工資。參考《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.3.2條的約定"（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)"。《江蘇省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價(jià)款調(diào)整的指導(dǎo)意見》第一條第2款也有類似規(guī)定，對此，筆者認(rèn)為，在停工期間必須支付的工人工資應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。

?

（2）趕工費(fèi)用。如發(fā)包人要求承包人趕工的，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.3.2條的約定"（5）因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)"，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付相應(yīng)的趕工費(fèi)用?！督K省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價(jià)款調(diào)整的指導(dǎo)意見》第一條第3款也對此進(jìn)行明確。因此，如發(fā)包人要求趕工的，趕工費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。

?

（二）人員傷亡的損失承擔(dān)

?

對于承包人乙方因新冠肺炎疫情導(dǎo)致的人員傷亡，參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第17.3.2條的約定"（3）發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財(cái)產(chǎn)的損失"，即承發(fā)包雙方人員的傷亡損失，分別由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。參照該合同條款的約定，承包人一方人員傷亡的損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。

?

（三）受疫情影響材料、人工等價(jià)格上漲的損失分擔(dān)

?

"新冠肺炎疫情"的影響大量生產(chǎn)企業(yè)難以復(fù)工，在疫情解除后可能會(huì)導(dǎo)致大量工地集中開工，屆時(shí)難免造成材料、人工等價(jià)格的大幅上漲，有可能會(huì)導(dǎo)致疫情解除后大量工地的集中開工，屆時(shí)有可能會(huì)導(dǎo)致主要建筑材料需求的集中爆發(fā)，從而導(dǎo)致價(jià)格較大幅度的上漲。雖然該部分費(fèi)用上漲是疫情導(dǎo)致的后果，但對于施工合同的履行而言，并非不能避免、不能克服，并不能必然導(dǎo)致施工合同無法履行，其能否適用不可抗力條款存在疑問。

?

對此，各地的政策也提出了指導(dǎo)性意見，比如，《江蘇省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價(jià)款調(diào)整的指導(dǎo)意見》第四條規(guī)定，"對受新冠肺炎疫情影響，可能發(fā)生的人工、材料設(shè)備、機(jī)械價(jià)格的波動(dòng)，發(fā)承包雙方應(yīng)按照合同約定的價(jià)款調(diào)整的相關(guān)條款執(zhí)行。合同沒有約定或約定不明的，由發(fā)承包雙方根據(jù)工程實(shí)際情況簽訂補(bǔ)充協(xié)議，合理確定價(jià)格調(diào)整辦法"?！墩憬∽》亢统青l(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》第5條也給出了調(diào)整的思路，即5%以內(nèi)的部分由承包人承擔(dān)，超出部分由發(fā)包人承擔(dān)。此外，參照《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第十五條第（五）項(xiàng)規(guī)定，不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)由建設(shè)單位承擔(dān)。

?

因此，對于"新冠肺炎疫情"導(dǎo)致的設(shè)備材料價(jià)格上漲的費(fèi)用，如超出必要的范圍，極有可能造成履行合同極大的不公平，對此雙方應(yīng)合理協(xié)商，同時(shí)施工企業(yè)應(yīng)做好收集有關(guān)材料價(jià)格上漲證據(jù)的工作，對因疫情導(dǎo)致采購成本上漲的損失，向發(fā)包人及時(shí)提出索賠申請，爭取自身的合法權(quán)益。

?

（四）防疫成本如何分擔(dān)

?

受新冠肺炎疫情影響，承包人為及時(shí)做好工程收尾及準(zhǔn)備工作，勢必產(chǎn)生大量的防疫成本，對于防疫成本應(yīng)由哪一方承擔(dān)？《鄭州市城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情防控期間支持建筑企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的實(shí)施意見》第六條明確將防疫成本列入工程造價(jià)，其認(rèn)為，應(yīng)對"新冠肺炎"疫情期間，各工程項(xiàng)目應(yīng)加強(qiáng)疫情防控依法治理建設(shè)，要將其列入安全生產(chǎn)的重要內(nèi)容，適用安全管理有關(guān)法律法規(guī)政策。將"新冠肺炎"疫情明確設(shè)定為《建設(shè)工程施工合同》和《合同法》中所列明的不可抗力。將防疫期間施工單位在對應(yīng)承建項(xiàng)目所產(chǎn)生的防疫成本列為工程造價(jià)予以全額追加。

?

此外，《浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》第5條將明確防疫成本，按照每人每天40元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)取。因此，承包人應(yīng)及時(shí)做好防疫成本的統(tǒng)計(jì)工作，固定證據(jù)，同時(shí)與發(fā)包人及時(shí)溝通，盡可能通過補(bǔ)充協(xié)議的形式將防疫成本固定下來。

?

（五）因不可抗力解除施工合同

?

雖然根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同,但司法實(shí)踐中，對于解除合同的請求，法院出于維護(hù)交易的目的，通常要求不可抗力對合同履行的影響達(dá)到了"不能實(shí)現(xiàn)合同目的"的程度方能解除。比如，《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于印發(fā)<關(guān)于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關(guān)民事法律糾紛的實(shí)施意見（施行）>的通知》第二條第1款規(guī)定，"疫情期間合同可以履行的，鼓勵(lì)合同繼續(xù)履行，當(dāng)事人主張解除合同的，一般不予支持"。

?

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.4條的約定，因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計(jì)超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同。因此，承包人應(yīng)充分審慎適用解除合同條款，如確需解除，應(yīng)做好相關(guān)的證據(jù)收集工作，以備后續(xù)可能產(chǎn)生的糾紛。

?

?

1、做好通知、減損義務(wù)

?

《合同法》第一百一十八條規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。新冠肺炎疫情影響短期可能無法完全克服，為了有效應(yīng)對新冠肺炎疫情對施工企業(yè)造成的影響，建議承包人應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人發(fā)出書面通知，說明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明；同時(shí)，于誠實(shí)信用原則，不可抗力事件發(fā)生時(shí)，受影響的當(dāng)事人負(fù)有采取積極措施盡量減少或避免損失擴(kuò)大的義務(wù)。

?

2、爭取政策支持

?

《浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》第15條明確可以降低或緩繳住房公積金。《鄭州市城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情防控期間支持建筑企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的實(shí)施意見》第三條也明確依法給予企業(yè)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)政策支持。建議施工企業(yè)及時(shí)關(guān)注當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部分發(fā)布的優(yōu)惠政策，以便盡可能減少可能承擔(dān)的損失。

?

3、證據(jù)收集工作

?

雖然目前多地都有解決受新冠肺炎疫情影響的政策，但目前多數(shù)施工企業(yè)暫時(shí)不會(huì)與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算，為了有效應(yīng)對將來可能產(chǎn)生的結(jié)算糾紛，建議施工企業(yè)注意收集相關(guān)證據(jù)，包括：有關(guān)停復(fù)工、采購、運(yùn)輸、勞動(dòng)者到崗、政府管制措施等相關(guān)的證據(jù)文件，保存好發(fā)包人在疫情防控期間發(fā)送的文件，及時(shí)做好相關(guān)文件的回復(fù)工作。

?