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舉證責任又稱"證明責任"，是指當事人應(yīng)當對其主張的事實提供證據(jù)予以證明，若訴訟終結(jié)時根據(jù)全案證據(jù)仍不能判明當事人主張事實的真?zhèn)?，則由該當事人承擔不利的訴訟后果。[2]

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從前述定義來看，舉證責任包含雙重含義，第一重含義是當事人應(yīng)當對其主張或反駁對方主張所依據(jù)的事實提供證據(jù)予以證明，屬于訴訟中的進攻或防御行為，被稱為"行為意義上的舉證責任"。第二重含義是到了案件最終階段時，案件事實仍真?zhèn)尾幻鳎撚信e證責任的當事人要對該不利事實承擔不利后果，被稱為"結(jié)果意義上的舉證責任"。我國《民訴法解釋》第九十條[3]對此進行了規(guī)定，第九十條第一款對應(yīng)"行為意義上的舉證責任"，第二款規(guī)定則對應(yīng)結(jié)果意義上的舉證責任。

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行為意義上的舉證責任是訴訟過程中無條件出現(xiàn)的一種舉證責任，其與當事人的主張息息相關(guān)，當事人提出請求，就必須要有所依據(jù)，即會發(fā)生提供證據(jù)的責任問題。行為意義上的舉證責任又被稱為"民事舉證責任"的初始含義，自羅馬法以來，舉證責任一直被解釋為行為責任，這些理論深刻的影響了我國的理論界和實務(wù)屆。[4]從1982年的《民事訴訟法》到現(xiàn)在現(xiàn)行的《民事訴訟法》中，均規(guī)定了"行為意義的舉證責任"，但未規(guī)定"結(jié)果意義的舉證責任"。

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結(jié)果意義上的舉證責任是訴訟過程中附條件出現(xiàn)的舉證責任，即舉證責任的承擔主體事先通過實體法律規(guī)范予以確定，在事實真?zhèn)尾幻鞯臅r，法官做出裁判確定由承擔舉證責任的主體承擔該事實真?zhèn)尾幻鳟a(chǎn)生的實體法律上的不利后果。結(jié)果意義上的舉證責任，實質(zhì)上是對事實真?zhèn)尾幻鞯囊环N法定的風(fēng)險分配形式。但需要注意的是，并非每個案件都需要以結(jié)果意義的舉證責任作為判斷依據(jù)，只有在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，結(jié)果意義的舉證責任才能發(fā)揮作用。[5]在絕大多數(shù)的民事訴訟中，當事人通過積極履行行為意義上的舉證責任，已經(jīng)使案件事實得到證明，法官完全能夠從雙方當事人提供的證據(jù)中獲得內(nèi)心確信的全部信心，結(jié)果意義的舉證責任便無用武之地。[6]結(jié)果意義上的舉證責任最初由德國法學(xué)家家尤利烏斯·格爾查提出，而后逐漸成為了理論界和實務(wù)屆的主流觀點，我國對于結(jié)果意義上舉證責任的規(guī)定首次出現(xiàn)于《舊證據(jù)規(guī)定》第二條，該條文也是我國首次從行為意義和結(jié)果意義系統(tǒng)的定義舉證責任，而后于2015年出臺的《民訴法解釋》第九十條延續(xù)了這一規(guī)定。

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行為意義上的舉證責任和結(jié)果意義上的舉證責任是舉證責任不可或缺的兩個組成部分，后者是前者的前提和基礎(chǔ)，只有確定了當事實真?zhèn)尾幻鲿r誰來承擔不利后果，承擔方才會為了避免于己方不利情形出現(xiàn)、想盡辦法的提供證據(jù)證明自己主張的事實，避免真?zhèn)尾幻鞯那闆r出現(xiàn)。當然我們也不能把行為意義上的舉證責任解釋成一種純粹被動的、機械的對象性產(chǎn)物，而否定了提供證據(jù)責任的強大反作用力。美國法官弗蘭克指出提供證據(jù)規(guī)則可以使實體法預(yù)制的結(jié)果責任規(guī)則完全不起作用。[7]

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明晰舉證責任的概念之后，就會涉及到舉證責任分配的問題，因為后面我們還會對我國的舉證責任分配規(guī)則推出專題實務(wù)文章，因此本文簡要闡述一下我國的舉證責任分配的一般規(guī)則和例外情形。

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自1991年頒布《民事訴訟法》起，我國就確定了"誰主張、誰舉證"這一基本的舉證分配原則，延續(xù)至今，現(xiàn)行的《民事訴訟法》第六十四條、民訴法解釋第九十條對此均有規(guī)定。

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而后隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和司法實踐經(jīng)驗的不斷積累，"誰主張、誰舉證"這一規(guī)則過于籠統(tǒng)和寬泛，很多情形下無法準確適用。于是在2015年出臺的《民訴法解釋》中，最高人民法院進一步細化了舉證責任分配的規(guī)則，將我國的舉證責任分配規(guī)則確定為："第九十一條 人民法院應(yīng)當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當事人，應(yīng)當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應(yīng)當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。"

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《民訴法解釋》確定的舉證責任分配方式是以德國法學(xué)家羅森貝克提出的"法律要件分類說"為理論依據(jù)，將舉證責任按照實體法上的每一種權(quán)利發(fā)生、妨礙、消滅、阻卻的要件分類，事先配置給互為對手的當事人雙方[8]，由主張權(quán)利存在的人承擔證明權(quán)利發(fā)生要件事實的證明責任，否定權(quán)利存在的人承擔權(quán)利妨礙、消滅、阻卻要件事實的證明責任。

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以上的解釋過于學(xué)理，我們舉個例子來說明"法律分類要件說"與"誰主張、誰舉證"的區(qū)別及優(yōu)勢。甲公司與乙公司簽訂借款合同，約定甲公司向乙公司出借10萬元，乙公司1年后償還。而后甲公司依約支付借款，但乙公司未按時償還。于是甲公司起訴要求乙公司償還借款，甲公司向法院提供了其出借款項的證據(jù)，乙公司主張其已償還但未舉證。此情況下，如機械地適用誰主張、誰舉證的原則，那么甲公司要承擔證明乙方未償還的舉證責任，乙公司要承擔其已經(jīng)償還的舉證責任，在二者均未能提供相應(yīng)證據(jù)的情況下，事實真?zhèn)尾幻鞣ü贌o從裁判。但適用"法律要件分類說"，甲公司的請求權(quán)基礎(chǔ)是合同成立且借款已支付，該事實系權(quán)利發(fā)生要件，甲公司只需要舉證證明款項已支付即可。而款項是否已經(jīng)償還，屬于權(quán)利消滅要件，應(yīng)由主張消滅的一方承擔舉證責任，即乙公司承擔舉證責任，在其未能證明的情況下，由其來承擔不利的法律后果。

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然而隨著經(jīng)濟的發(fā)展，前述舉證責任分配的一般規(guī)則并不能適用于所有情形，很多情況下當事雙方的力量對比不均衡，原告比較弱勢，證據(jù)集中在被告手中，如果此情況下仍要求原告承擔舉證責任，會導(dǎo)致極不公平的情形出現(xiàn)，因此在我國的舉證責任分配制度中，除一般原則之外，又規(guī)定了舉證責任倒置、舉證責任減輕或免除舉證責任等舉證責任分配方式。因后續(xù)我們還會對此推出專門的實務(wù)文章，在此不進行詳述。

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如前文所述，舉證責任的分配具有法定性，原則上應(yīng)當只能由法律進行分配，而不能由法官自由裁量，但在《舊證據(jù)規(guī)定》中，第七條卻規(guī)定"在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔"，即在法定的舉證責任分配原則無法適用的時候，法官可以行使自由裁量權(quán)。彼時出臺此條規(guī)定是因為當時諸多民事領(lǐng)域尚無必要的法律規(guī)范來調(diào)整，"準據(jù)法"缺位現(xiàn)象較為多見[9]，是為了解決很多時候無舉證責任分配的法律依據(jù)但法官又必須進行裁判的問題。但隨著近些年我國立法的不斷完善，這一問題已經(jīng)得到改善，我們注意到，在《新證據(jù)規(guī)定》中已經(jīng)刪除了這一條規(guī)則，這就意味著法官在舉證責任分配上的自由裁量權(quán)將會被極大的限縮。

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明確雙方的舉證責任之后，第二個問題就是證明標準的問題，證明標準是指訴訟證明活動中，對于雙方當事人之間發(fā)生爭議的事實，法官根據(jù)已查明的證據(jù)證明的情況對事實作出肯定性或否定性評價的最低要求。[10]我國的理論界對于證明標準有著兩種學(xué)說，一種是"客觀真實說"，一種是"法律真實說"，前者主張證明標準是客觀的案件事實，在查清每個案件的客觀事實的基礎(chǔ)上進行裁判。而后者主張以"法律事實"代替客觀事實。前者的主張較為理想化，在司法實踐中個案的情況紛繁復(fù)雜，法官想要查清客觀事實，難度非常大，后者主張的法律事實更具有可操作性，也逐漸發(fā)展成理論和實務(wù)屆的主流觀點，即當證據(jù)證明的法律事實讓法官達到高度內(nèi)心確信時，即可確認該事實存在。

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目前我國的民事訴訟法律制度以該理論為基礎(chǔ)，從本證和反證兩個方面出發(fā)，構(gòu)建了以"高度蓋然性"為一般規(guī)則，以"較高蓋然性"、"排除合理懷疑"、"使事實回歸真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)"為補充的證明標準規(guī)則體系。?

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"高度蓋然性規(guī)則"是指對于某一待證事實，當一方提交證據(jù)的證明力高于另一方，且已令法官達到了較高的內(nèi)心確信程度時，即便未能排除全部的懷疑，亦認可證明力較高一方所主張的事實。

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在我國的民事訴訟法律制度中，"高度蓋然性規(guī)則"首次出現(xiàn)于《舊證據(jù)規(guī)定》，《舊證據(jù)規(guī)定》第七十三條規(guī)定："雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。"但這條規(guī)定在立法技術(shù)上存在不周延之處，未科學(xué)的界定證明案件事實所應(yīng)達到的程度，亦未采取典型的蓋然性規(guī)則的表述，造成諸多誤解[11]。

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而后在《民訴法解釋》中，最高人民法院進一步明確了"高度蓋然性規(guī)則"的內(nèi)涵，《民訴法解釋》第一百零八條規(guī)定："對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當認定該事實存在。"即負有證明責任的當事人所提供的證據(jù)必須使法官內(nèi)心確信達到高度蓋然性才能被視為完成證明責任。

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除了"高度蓋然性"作為一般規(guī)則之外，我國的民事訴訟法律制度對于某些特殊的待證事實設(shè)置了比"高度蓋然性"更高的證明標準，即排除合理懷疑。

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《民訴法解釋》第一百零九條規(guī)定："當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當認定該事實存在。"《新證據(jù)規(guī)定》中第八十六條亦延續(xù)了這一規(guī)定。

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也就是說在當事人對前述欺詐、口頭贈與等情形進行舉證時，必須要達到排除合理懷疑的程度，有學(xué)者認為，這一標準類似于《刑事訴訟法》所要求的"客觀真實"的標準。亦有觀點認為，鑒于排除合理懷疑的標準尚處于探索過程中，因此，合理懷疑是指普通的理性人依據(jù)日常生活經(jīng)驗對待證事實存在與否形成的審慎懷疑。排除合理懷疑并非排除所有的懷疑。排除合理懷疑并不是要求待證事實有百分百的可能性存在，尤其是在民事訴訟中，不像刑事訴訟中事關(guān)個人的自由與生命，即使適用合理排除懷疑的證明標準也要衡量公正與效率的關(guān)系，不能過分僵硬的適用。[12]

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在民事訴訟中，對于程序性事實證明標準的要求要低于對實體事實證明標準的要求，只需要證明該事實存在的可能性較大即可，該標準低于"高度蓋然性"，我們可以稱之為"較高的蓋然性"，理論界也稱之為疏明。此規(guī)則已經(jīng)在在司法審判實踐中得到了廣泛的運用，但是無論是《民訴法》、《民訴法解釋》還是《舊證據(jù)規(guī)定》均未規(guī)定此規(guī)則。

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此次最高人民法院出臺的《新證據(jù)規(guī)定》首次對此進行了規(guī)定，第八十六條第二款規(guī)定："與訴訟保全、回避等程序事項有關(guān)的事實，人民法院結(jié)合當事人的說明及相關(guān)證據(jù)，認為有關(guān)事實存在的可能性較大的，可以認定該事實存在。"這意味著對于程序性事項適用較高的蓋然性標準具有了法律依據(jù)。

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本證的證明目的是讓法官內(nèi)心確信該事實存在，反證的目的則是動搖法官的內(nèi)心確信。因此反證方的證明標準只需要使法官產(chǎn)生合理的懷疑，使待證事實回到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即可，因為"結(jié)果意義上的舉證責任"屬于本證方，當事實真?zhèn)尾幻鲿r，本證方要承擔舉證不能的不利后果，此時反證方即達到了反證的目的。我國《民訴法解釋》第一百零八條第二款對此進行了規(guī)定。

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因文章篇幅問題，此處只簡述我國證據(jù)認定的原則，對于證據(jù)的具體認定規(guī)則，此系列的第二篇文章會進行詳述。

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在民事訴訟中，只有經(jīng)過認證的證據(jù)材料才能夠作為裁判依據(jù)，因此證據(jù)的認證規(guī)則非常重要。我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。但此規(guī)定過于抽象，操作性不強，造成了實務(wù)中出現(xiàn)了很多問題。因此，2001年最高人民法院在出臺《舊證據(jù)規(guī)定》時，對于證據(jù)認定的原則做出了更為詳細的規(guī)定?！杜f證據(jù)規(guī)定》第六十四條規(guī)定，審判人員應(yīng)當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

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《舊證據(jù)規(guī)定》出臺后，我國形成了"依程序、依法定、依邏輯、依經(jīng)驗、依職業(yè)道德"的證據(jù)認定原則，此原則也被后續(xù)出臺的《民訴法解釋》及《新證據(jù)規(guī)定》所承繼。

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除前述原則外，《新證據(jù)規(guī)定》還規(guī)定了認定證據(jù)的一般方法，具體如下：

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《新證據(jù)規(guī)定》第八十七條規(guī)定了單一證據(jù)的認定方法：

1、證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；

2、證據(jù)與本案事實是否相關(guān)；

3、證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定；

4、證據(jù)的內(nèi)容是否真實；

5、證人或者提供證據(jù)的人與當事人有無利害關(guān)系。

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《新證據(jù)規(guī)定》第八十八條規(guī)定了對于全部證據(jù)的認定方法：應(yīng)當從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。

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舉證責任規(guī)則、證明標準規(guī)則、證據(jù)認定規(guī)則，構(gòu)成了我國民事訴訟證據(jù)體系中的三大規(guī)則，法律從業(yè)人員了解并掌握這些規(guī)則，對于處理案件會有極大的幫助。除了一般的規(guī)則之外，關(guān)于民事訴訟證據(jù)，還有很多其他值得我們討論和研究的問題，后續(xù)我們會針對"民事訴訟中的證據(jù)種類及認證規(guī)則"、"民事訴訟中的舉證責任分配"、"民事訴訟中的自認"、"民事訴訟中的免證事實"、"民事訴訟中的舉證時限"、"民事訴訟中的質(zhì)證程序"、"民事訴訟中的鑒定"等問題，陸續(xù)推出系列文章，歡迎大家關(guān)注、討論。二維碼可查看