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對(duì)于不可抗力，日本相關(guān)法律中并無明確定義。雖然日本《民法》以及其他各種法律當(dāng)中均有不可抗力的相關(guān)規(guī)定，但是并無明確的不可抗力通用條款。在此簡(jiǎn)單介紹日本民法和商法中關(guān)于不可抗力的規(guī)定。

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通過上述法律條文可以看出，除日本《民法》第415條的規(guī)定以外，日本《民法》、《商法》中關(guān)于不可抗力的規(guī)定均為特定領(lǐng)域的規(guī)定，并無廣泛性、通用性。例如，第419條是對(duì)于金錢債務(wù)的特別規(guī)定，即：對(duì)于以金錢給付為目的債務(wù)不履行，債務(wù)人不得以不可抗力為由進(jìn)行抗辯。該內(nèi)容與我國(guó)關(guān)于不可抗力在金錢債務(wù)領(lǐng)域的規(guī)定是相一致的。另外，需要特別說明的是，日本法對(duì)于債務(wù)不履行采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，對(duì)于債務(wù)不履行有過錯(cuò)時(shí)承擔(dān)責(zé)任，無過錯(cuò)時(shí)可以免責(zé)。因此，對(duì)于日本《民法》第415條的規(guī)定，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為該處的"根據(jù)合同和其他債務(wù)的發(fā)生原因及交易上的社會(huì)共通觀念，債務(wù)不履行是由無法歸責(zé)于債務(wù)人的事由"也包括不可抗力事由。所以，普遍認(rèn)為該條款在大多數(shù)情況下可以作為不可抗力適用的依據(jù)條款。

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和日本法律一樣，韓國(guó)法律中也沒有關(guān)于不可抗力的統(tǒng)一定義，但是韓國(guó)民法、商法、行政法及法院判例中有關(guān)于不可抗力的規(guī)定，在此就韓國(guó)民法和商法中的不可抗力規(guī)定做簡(jiǎn)要介紹。?

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韓國(guó)《民法》中的相關(guān)規(guī)定

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另外，韓國(guó)理論界對(duì)《民法》第390條的相關(guān)規(guī)定是否應(yīng)作為不可抗力的依據(jù)存有爭(zhēng)議，根據(jù)該條規(guī)定"債務(wù)人沒有按照債務(wù)內(nèi)容履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求賠償損失；但是非因債務(wù)人故意或過失的情形導(dǎo)致債務(wù)人無法履行的情況除外"。比較主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然該條款規(guī)定的是非因履行義務(wù)方的原因?qū)е聼o法履行下免除義務(wù)方責(zé)任的情形，但是這里的"非因義務(wù)方原因"可以包括不可抗力，因此可以在大多數(shù)情況下將該條款作為不可抗力的依據(jù)條款。[1]

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韓國(guó)對(duì)于不可抗力的適用最廣泛的為商法領(lǐng)域。雖然在商法中也沒有統(tǒng)一的不可抗力條款，但是在海運(yùn)和航空運(yùn)輸領(lǐng)域規(guī)定了承運(yùn)人對(duì)不可抗力事件的免責(zé)情形和不可免責(zé)情形等。針對(duì)《商法》中對(duì)不可抗力的不同認(rèn)定，韓國(guó)理論界及司法界均認(rèn)為，對(duì)這些不可抗力的規(guī)定應(yīng)根據(jù)其立法背景和立法意圖來個(gè)案分析。

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（1）? 具體到對(duì)"不可抗力"的法律認(rèn)定，日本并沒有具體的規(guī)定但是從日本民法的第415條第1款的債務(wù)履行原則的但書（"但根據(jù)合同和其他債務(wù)的發(fā)生原因及交易上的社會(huì)共通觀念，債務(wù)不履行是由無法歸責(zé)于債務(wù)人的事由所造成的情況不在此限。"）中可以看出不可抗力的認(rèn)定主要是從債務(wù)人責(zé)任方面去判斷，如是否具有預(yù)見可能性、結(jié)果回避可能性。

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（2）? 具體到判例中，日本法院對(duì)于是否屬于不可抗力免責(zé)事項(xiàng)主要是從兩個(gè)方面來判斷。一是債務(wù)人是否存在過失，二是是否存在因果關(guān)系。在不可抗力發(fā)生時(shí)，若債務(wù)人不存在過失，不可抗力和損害的發(fā)生也存在因果關(guān)系，那么基本上可以認(rèn)定為不可抗力免責(zé)事項(xiàng)。在此介紹一個(gè)阪神淡路大地震時(shí)的判例。在阪神淡路大地震發(fā)生時(shí)，某倉(cāng)庫(kù)內(nèi)的化學(xué)藥品發(fā)生傾倒，化學(xué)藥品流出并和散落在地上的水分引起了化學(xué)反應(yīng)從而引起了火災(zāi)，火災(zāi)又把倉(cāng)庫(kù)內(nèi)的貨物燒毀。保險(xiǎn)公司在向貨主賠償之后代位向貨物倉(cāng)儲(chǔ)方提起了賠償訴求。最后法院判決"雖然日本屬于多地震國(guó)家，但是倉(cāng)儲(chǔ)方預(yù)想到此次地震的強(qiáng)度比較困難。倉(cāng)儲(chǔ)方已經(jīng)按照預(yù)想的普通事態(tài)做了防倒措施，故很難認(rèn)定本次火災(zāi)的發(fā)生是由倉(cāng)儲(chǔ)方的過失導(dǎo)致的。"[2]

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（1）? 具體到對(duì)"不可抗力"的法律認(rèn)定，韓國(guó)《民法》第390條將不可抗力表述為"非因債務(wù)人故意或過失的情形導(dǎo)致債務(wù)人無法履行的情況"。相對(duì)于中國(guó)對(duì)不可抗力的認(rèn)定，韓國(guó)法律中對(duì)不可抗力的要求及程度更為寬松。從韓國(guó)大法院檢索到的承包合同糾紛案例中提到：因天災(zāi)或類似于此類災(zāi)難而發(fā)生經(jīng)濟(jì)環(huán)境急劇變動(dòng)等不可抗力情況導(dǎo)致竣工延誤的，承包人無支付滯納金義務(wù)。而與此相比，中國(guó)法律將自然災(zāi)害、政府行為及社會(huì)異常事件明確地界定為不可抗力之典型情形，從此角度講，韓國(guó)法院法官對(duì)不可抗力的認(rèn)定有著更為自由的司法裁量權(quán)。

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（2）? 具體到判例中，有的判例將不可抗力認(rèn)定為"在該經(jīng)營(yíng)者的支配領(lǐng) 域以外發(fā)生的事件，即使該經(jīng)營(yíng)者盡了通常手段也無法預(yù)測(cè)或防止這一事件發(fā)生"。韓國(guó)法律界通常在認(rèn)定是否屬于不可抗力時(shí)，按照如下方式予以認(rèn)定：①對(duì)于無法履行合同的情形下，如當(dāng)事人沒有過錯(cuò)或無法歸責(zé)于當(dāng)事人的情況下，將政府措施/命令視為不可抗力;②對(duì)于無法履行合同的情形下，如當(dāng)事人具有過錯(cuò)，則即使存在政府強(qiáng)制措施或命令也不視為不可抗力，不能以不可抗力進(jìn)行抗辯;③如無法判斷當(dāng)事人是否具有過錯(cuò)或責(zé)任，政府強(qiáng)制措施或命令能否視為不可抗力，目前無明確的規(guī)定及判例。[3]

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綜上，本次新冠肺炎疫情導(dǎo)致的糾紛并不必然會(huì)認(rèn)定為不可抗力免責(zé)事由，需要根據(jù)不同的案件情況綜合分析判定，一般是可以從如下幾點(diǎn)進(jìn)行抗辯：

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（1）合同中雙方對(duì)于不可抗力的約定

若合同中雙方對(duì)于不可抗力的范圍、程度、法律后果等都做了明確的約定，那么就可以按照合同中的約定對(duì)于本次疫情是否屬于不可抗力進(jìn)行分析和抗辯。

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（2）債務(wù)人是否存在過失

新冠肺炎疫情的發(fā)生并不會(huì)導(dǎo)致所有合同履行不能。若損害的發(fā)生除了新冠肺炎疫情外還存在債務(wù)人的過失，那么也不能被認(rèn)定為不可抗力免責(zé)事項(xiàng)，法院會(huì)根據(jù)具體情況發(fā)揮其自由裁量權(quán)。

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（3）損害的發(fā)生是否與疫情有因果關(guān)系

雖然新冠肺炎疫情的發(fā)生導(dǎo)致多種糾紛的出現(xiàn)，但是若損害的發(fā)生并不和疫情有因果關(guān)系，即即使不發(fā)生疫情，損害結(jié)果仍然會(huì)出現(xiàn)，那么法院一般不會(huì)支持免責(zé)或減責(zé)。

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綜上，韓國(guó)法院對(duì)不可抗力的認(rèn)定采取十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。筆者認(rèn)為，如因本次新冠肺炎疫情發(fā)生導(dǎo)致的糾紛訴諸于韓國(guó)法院，主張疫情為不可抗力的一方至少應(yīng)從如下方面綜合考慮：

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（1）合同中對(duì)不可抗力的約定

如上所述，韓國(guó)法律中沒有通用的不可抗力條款，因此首先應(yīng)該考慮合同中對(duì)不可抗力定義的具體約定，如有些合同在不可抗力條款中明確約定疫情的發(fā)生屬于不可抗力。

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（2）疫情發(fā)生與合同無法履行是否存在因果關(guān)系及受疫情影響的程度等

因韓國(guó)法院對(duì)不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較高，通過如上判例可以看出韓國(guó)法院會(huì)綜合考慮疫情發(fā)生與合同無法履行之間是否存在因果關(guān)系及疫情對(duì)合同履行造成的影響程度等諸多因素。所以如果要以新冠肺炎發(fā)生導(dǎo)致合同無法履行從而主張免除或減少責(zé)任時(shí)，應(yīng)從上述方面考慮，特別是對(duì)中國(guó)及韓國(guó)政府采取的相關(guān)措施(如進(jìn)出口限制)導(dǎo)致合同無法履行來舉證

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(3) 當(dāng)事人是否有過錯(cuò)責(zé)任

結(jié)合韓國(guó)法院判例可以看出，韓國(guó)法院對(duì)于因當(dāng)事人的過錯(cuò)導(dǎo)致的合同無法履行，當(dāng)事人不能以不可抗力事由，對(duì)自身過錯(cuò)導(dǎo)致的合同無法履行部分進(jìn)行抗辯。因此如果當(dāng)事人對(duì)于合同無法履行本身具有過錯(cuò)責(zé)任，即使新冠肺炎疫情發(fā)生導(dǎo)致合同無法履行，當(dāng)事人也不能以此作為抗辯事由。

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本次疫情的突然出現(xiàn)，國(guó)家地區(qū)管控的不斷升級(jí)讓很多企業(yè)無所適從，陷入了困境。但是若在本次疫情出現(xiàn)之前企業(yè)擁有良好的應(yīng)急風(fēng)險(xiǎn)防控和應(yīng)對(duì)機(jī)制，可以將本次疫情的影響降到最低。例如：疫情出現(xiàn)之前是否有能應(yīng)對(duì)的必要物資儲(chǔ)備。疫情出現(xiàn)時(shí)，是否有能立即啟動(dòng)的員工安置和與突發(fā)情況配備工作機(jī)制。

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在本次疫情出現(xiàn)之前，很多企業(yè)的對(duì)外合同和對(duì)內(nèi)的勞動(dòng)合同等都沒有關(guān)注或者說重點(diǎn)關(guān)注不可抗力。對(duì)于不可抗力，大多數(shù)合同里可能只是一筆帶過或者有的合同里根本就沒有此條款。建議企業(yè)在之后簽訂的合同中根據(jù)合同的不同而選擇不同程度地細(xì)化不可抗力條款。如什么情況算是不可抗力，在出現(xiàn)不可抗力時(shí)雙方該如何解決等。

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首先在合同中要明確適用的法律。通過此次疫情爆發(fā)的幾個(gè)案件我們可以看出不同國(guó)家對(duì)于不可抗力的規(guī)定和解讀都有不同。所以一定要明確適用的法律，尤其是跨境合同。

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另外還要注意糾紛解決方式。爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)提交法院訴訟還是提起仲裁，是國(guó)內(nèi)管轄還是境外管轄，約定不同糾紛解決的方式，程序、成本都會(huì)產(chǎn)生很大的差異，所以在簽訂合同之前一定要做到選擇有利于自己的適用法律和糾紛解決機(jī)制。

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當(dāng)企業(yè)受到此次疫情影響時(shí)，建議向境內(nèi)外專業(yè)的法律人士咨詢。在專業(yè)法律人的幫助下主動(dòng)合理應(yīng)對(duì)，以期將此次疫情的影響降到最低。

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例如中國(guó)企業(yè)向境外企業(yè)通知不可抗力時(shí)，應(yīng)該采取書面方式通知，并注意保留往來電子郵件、信件等書面證據(jù)材料。有條件的企業(yè)，建議向當(dāng)?shù)卣块T或貿(mào)促會(huì)申請(qǐng)出具不可抗力事實(shí)證明。

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