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我們代理的案件發(fā)生于中美貿(mào)易戰(zhàn)升級的特定背景下，申請人（一家中國公司）從美國采購了一批高粱，在這批高粱海上運輸過程中，中國商務部突然發(fā)布反傾銷初裁公告，決定于即日起對原產(chǎn)于美國的進口高粱采取臨時反傾銷措施、加征巨額關(guān)稅。為避免損失，申請人與我們代理的當事人（一家韓國公司）就這批在途的美國高粱轉(zhuǎn)售事宜進行磋商。雙方通過微信就轉(zhuǎn)售價款達成一致后，申請人員工以郵件形式向韓國公司員工發(fā)送了合同草稿及主要交易條款，合同草稿約定合同其他條款包括爭議管轄條款根據(jù)GAFTA（谷物與飼料貿(mào)易協(xié)會）第27號格式合同確定。GAFTA第27號格式合同規(guī)定：任何及所有出于或者基于本合同產(chǎn)生的糾紛，或者任何與解釋和執(zhí)行本合同相關(guān)的主張應當根據(jù)GAFTA第125號仲裁規(guī)則在本合同日期現(xiàn)行有效的版本由仲裁決定。前述仲裁規(guī)則是本合同不可分割的一部分，合同雙方應當被認定為充分知悉，并明確同意適用前述仲裁規(guī)則。GAFTA第125號仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁地指定為英國倫敦。韓國公司在收到郵件后，就交易條件通過郵件方式向申請人作出回復，就卸貨港和貨物檢驗指標等有異議的條款提出修改意見，但并未對爭議解決條款提出異議。

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其后，雙方發(fā)生爭議。申請人主張雙方未就卸貨港和貨物檢驗指標等合同主要條款達成一致，故合同未成立，并拒絕交易。韓國公司在多次向申請人發(fā)送律師函要求繼續(xù)履行合同未果后，根據(jù)合同中約定的爭議解決條款向GAFTA申請仲裁。在韓國公司申請仲裁之后，申請人向GAFTA仲裁庭提出管轄權(quán)異議，主張雙方未就合同主要條款達成一致，故合同及合同中的仲裁條款不成立，并表示其已經(jīng)向中國法院起訴請求確認仲裁協(xié)議無效。

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向在我國境內(nèi)沒有住所的當事人送達一直是法院在實務操作中面臨的一大難題?！睹袷略V訟法》及最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)定，對于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所、訴訟代理人、代表機構(gòu)、分支機構(gòu)、業(yè)務代辦人、法定代表人、主要負責人的當事人，法院可以按照以下方式送達：雙邊條約、國際公約、外交途徑、向當事人直接郵寄、電子郵件、傳真等。在以上情況都無法送達的情況下，法院可采公告送達的方式?？紤]到法院操作的便捷性和確定性，根據(jù)我們的經(jīng)驗，多地法院傾向于采取與向國內(nèi)當事人送達相同的郵寄送達方式向境外當事人直接進行送達。

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在本案中，法院通過EMS采用了直接向韓國公司郵寄送達的方式。應當注意的是，根據(jù)前述規(guī)定，法院直接向境外當事人郵寄送達是有前提條件的，即受送達人所在國的法律允許直接向當事人郵寄送達的，才可以郵寄送達。經(jīng)檢索，中韓兩國之間雖有簽署關(guān)于民商事案件送達的司法協(xié)助協(xié)定，但該協(xié)定并未約定可采取直接向當事人郵寄送達的方式。另外，韓國在加入《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（即《海牙送達公約》）時曾明確做出了法律保留，明確反對向該國的當事人直接通過郵寄方式送達司法文書。

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有鑒于此，我們向法院提交了送達異議，要求法院依法重新送達。經(jīng)多次溝通，法院最終同意在完成對我們的委托書公證認證手續(xù)后重新進行送達。本案中的法院態(tài)度相對開明，但不排除有些法院以實質(zhì)重于形式、確認當事人已經(jīng)收悉訴訟材料為由，拒絕重新送達的可能性。因此，在處理涉及境外送達的案件過程中，對案涉外國與我國之間簽訂的關(guān)于司法送達的雙邊條約或共同加入的國際公約進行了解查明，有助于將之作為在與法院的溝通中的法律支撐。

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由于當事人對于仲裁協(xié)議的效力有爭議的，既可以請求仲裁委員會作出決定也可以請求法院作出裁定，那么關(guān)于確認涉外仲裁協(xié)議效力的案件管轄就存在兩個層面的管轄沖突：1）仲裁機構(gòu)與法院之間，以及2）各有管轄權(quán)的法院之間。

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關(guān)于仲裁機構(gòu)與法院之間的管轄沖突，一方面，"仲裁庭自裁管轄原則"（即competence-competence doctrine）是國際社會普遍接受的確定管轄權(quán)的規(guī)則，其核心是仲裁機構(gòu)或者仲裁庭有權(quán)就其受理案件的管轄權(quán)做出決定。在我們代理的案件中，GAFTA第125號仲裁規(guī)則明確規(guī)定，仲裁庭可以就其自身的仲裁權(quán)，即是否存在有效的仲裁協(xié)議、仲裁庭組成是否恰當、根據(jù)仲裁協(xié)議哪些事項被提交仲裁做出裁決。

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另一方面，對于當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構(gòu)確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效的案件，《最高人民法院關(guān)于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》第3條做了最為詳盡的規(guī)定,即"如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構(gòu)終止仲裁"。

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在我們代理的案件中，韓國公司先根據(jù)仲裁協(xié)議在GAFTA提起了仲裁申請，而中國公司收到GAFTA仲裁庭通知后提出了管轄權(quán)異議，并在GAFTA仲裁庭就管轄權(quán)問題作出決定之前請求我國法院確認仲裁協(xié)議無效。有鑒于此，我國法院受理了中國公司的請求確認仲裁協(xié)議無效的申請?？紤]到向境外仲裁機構(gòu)發(fā)送終止仲裁的通知涉嫌在他國領(lǐng)土行使司法權(quán)、涉嫌侵犯他國主權(quán)，鮮有我國法院向外國仲裁機構(gòu)發(fā)送"禁裁令"的案例，我們代理的這個案子也不例外。這也直接導致了我國法院和外國仲裁機構(gòu)同步平行地審理仲裁協(xié)議效力的情形。鑒于上述的"平行審理"情況存在，我們理解如果當事人一方能夠盡快從外國仲裁機構(gòu)獲得有利裁決的話，會一定程度上影響我國法院對于該案的審理結(jié)果。因此，在根據(jù)適當?shù)臏蕮?jù)法對于確認仲裁協(xié)議效力在境外仲裁機構(gòu)審理具有較大實體把握的情況下，積極推進并加快境外仲裁案件的審理以獲得有利裁決，將會給內(nèi)地案件的裁判帶來一定有利因素。

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關(guān)于各有管轄權(quán)的法院之間的管轄沖突，《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，"申請確認仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人住所地、被申請人住所地的中級人民法院或者專門人民法院管轄"。如果前述有管轄權(quán)的法院中有外國法院的，還可能涉及到中國法院和外國法院的管轄沖突。關(guān)于這一點，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第532條對"方便法院管轄"進行了規(guī)定，"涉外民事案件同時符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：（一）被告提出案件應由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議；（二）當事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議；（三）案件不屬于中華人民共和國法院專屬管轄；（四）案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益；（五）案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，且案件不適用中華人民共和國法律，人民法院審理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；（六）外國法院對案件享有管轄權(quán)，且審理該案件更加方便"。鑒于前述六個條件需要同時滿足，而在涉外爭議中，在我國提起訴訟往往都是我國當事人，導致特別是前述第（四）項無法滿足。因此，在中國法院和外國法院之間，將涉外爭議轉(zhuǎn)移到外國法院管轄的難度較大。

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對于確定確認涉外仲裁協(xié)議效力的準據(jù)法問題，我國法院首先應當根據(jù)《涉外民事法律關(guān)系適用法》《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》及《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》等沖突規(guī)范，確定確認涉外仲裁協(xié)議效力的準據(jù)法，再根據(jù)確定的準據(jù)法判斷涉外仲裁協(xié)議的效力。

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根據(jù)前述沖突規(guī)定，當事人關(guān)于確認涉外仲裁協(xié)議效力的法律（注意不是合同一般性適用的法律）有明確約定的從約定。沒有約定的，如果仲裁協(xié)議簽訂于2011年4月1日《涉外民事法律關(guān)系適用法》生效之前，且當事人約定了仲裁地，適用仲裁地法律，如果沒有約定仲裁地，適用法院地法律。如果仲裁協(xié)議簽訂于2011年4月1日《涉外民事法律關(guān)系適用法》生效之后，且當事人約定了仲裁機構(gòu)或者仲裁地，或者雖未約定仲裁機構(gòu)或者仲裁地，但根據(jù)仲裁協(xié)議約定適用的仲裁規(guī)則可以確定仲裁機構(gòu)或者仲裁地的，適用仲裁機構(gòu)所在地的法律或仲裁地的法律。如果仲裁機構(gòu)所在地的法律與仲裁地法律對仲裁協(xié)議效力認定不一致的，適用確認仲裁協(xié)議有效的法律。當事人沒有約定仲裁機構(gòu)或者仲裁地的，也無法確定仲裁機構(gòu)或者仲裁地的，適用中華人民共和國法律。

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鑒于確定確認涉外仲裁協(xié)議的準據(jù)法的依據(jù)均為合同約定，當一方當事人主張合同不成立，合同中包含的仲裁條款亦不成立，仲裁條款中包含的關(guān)于仲裁地或仲裁機構(gòu)所在地的約定也不存在。為此，主張仲裁協(xié)議效力無效的一方一般會根據(jù)《涉外民事法律關(guān)系法》第41條規(guī)定，主張當事人沒有選擇合同適用法律的情形，應當按照最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。實踐中，確認涉外仲裁協(xié)議效力的準據(jù)法如何確定往往將成為案件的核心爭議焦點，而關(guān)于這一問題討論很容易陷入"先有雞，還是先有蛋"的邏輯循環(huán)中。

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針對這一爭議焦點，最高人民法院國際商事法庭（CICC）在其就審結(jié)的首批確認仲裁協(xié)議效力案件作出的裁決（（2019）最高法民特1號、（2019）最高法民特2號、（2019）最高法民特3號）中已有明確答案，CICC明確一方以仲裁條款未成立為由，向人民法院申請確認雙方之間不存在有效的仲裁條款的，雖然不同于要求確認仲裁協(xié)議無效，但是仲裁協(xié)議是否存在與是否有效同樣直接影響到糾紛解決方式，同樣屬于需要解決的先決問題，因而要求確認當事人之間存在仲裁協(xié)議也屬于廣義的對仲裁協(xié)議效力的異議。對這類案件，還是要先根據(jù)爭議仲裁協(xié)議的約定先行確定準據(jù)法，再根據(jù)確定的準據(jù)法確認仲裁協(xié)議效力。

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CICC的前述裁決，與最高人民法院在過去十年中關(guān)于涉外仲裁協(xié)議效力案件的復函中體現(xiàn)的裁判思路是一致，即按照"先依據(jù)案涉仲裁協(xié)議確定準據(jù)法、后適用準據(jù)法判定仲裁協(xié)議是否成立生效"。典型地如，在"最高人民法院關(guān)于申請人安德利果汁股份有限公司與被申請人慶陽市恒盛果汁有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力案的請示的復函"中，申請人安德利果汁股份有限公司主張，被申請人慶陽市恒盛果汁有限公司申請仲裁依據(jù)的仲裁協(xié)議是被申請人慶陽市恒盛果汁有限公司編造的，申請人安德利果汁股份有限公司從未簽署過。即便如此，最高人民法院仍首先根據(jù)爭議仲裁條款確定了準據(jù)法，再根據(jù)該準據(jù)法判斷仲裁協(xié)議效力。

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再如，在"最高人民法院關(guān)于對廣東省高級人民法院就豪美有限公司申請仲裁協(xié)議效力一案請示的復函"中，申請人豪美有限公司主張，爭議合同中申請人豪美有限公司董事葉信利的簽名不是其本人簽署的，實際簽署人沒有取得申請人豪美有限公司授權(quán)委托。最高人民法院還是先根據(jù)爭議仲裁條款確定了準據(jù)法，再依據(jù)該準據(jù)法對仲裁協(xié)議效力進行判斷。

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根據(jù)我們的理解，最高人民法院采納如此裁判思路，理由可能有三：一是爭議解決條款的獨立性。《合同法》第57條規(guī)定，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)爭議解決方法的條款的效力，法律適用條款也屬于前述有關(guān)爭議解決方法的條款之一。二是與承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的銜接?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》第16條規(guī)定，人民法院適用《紐約公約》審查當事人申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決案件時，被申請人以仲裁協(xié)議無效為由提出抗辯的，人民法院應當按照公約第五條第一款（甲）項的規(guī)定，確定確認仲裁協(xié)議效力應當適用的法律?！都~約公約》第五條第一款（甲）項規(guī)定，第二條所稱之協(xié)議當事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或者該項協(xié)定依當事人作為協(xié)定準據(jù)之法律系屬無效，或未指明以何法律為準時，依裁決地所在國法律系屬無效者。根據(jù)前述規(guī)定，在承認和執(zhí)行外國仲裁裁決時，確認仲裁協(xié)議的效力應當適用協(xié)議準據(jù)之法律或者裁決地所在國法律。在實踐中，鑒于我國法院對外國仲裁機構(gòu)沒有直接的司法監(jiān)督權(quán)力，在我國法院審查仲裁協(xié)議效力過程中，不排除外國仲裁機構(gòu)會獨立地對仲裁協(xié)議的效力作出裁決。按照合同中關(guān)于確定仲裁協(xié)議效力適用的法律、仲裁地、或仲裁機構(gòu)確定準據(jù)法，可以保證在確定仲裁協(xié)議效力和承認與執(zhí)行外國仲裁裁決兩個程序里，法律適用及最終的裁判結(jié)果的一致性。三是保護仲裁的傾向。從是否按照爭議仲裁條款約定的內(nèi)容確定準據(jù)法，可以看出裁判者不同的邏輯前提和假設。最高人民法院按照爭議仲裁條款約定的內(nèi)容確定準據(jù)法，其隱含的邏輯前提和假設是仲裁協(xié)議是成立有效的。這種邏輯前提和假設有利于保護仲裁協(xié)議的效力。

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根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》第20條，人民法院在仲裁司法案件中作出的裁定，除不予受理、駁回申請、管轄權(quán)異議的裁定外，一經(jīng)送達即發(fā)生法律效力。當事人申請復議、提出上訴或者申請再審的，人民法院不予受理，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。為了保護仲裁協(xié)議的效力，最高人民法院設計了一套獨立的審查流程，即三級內(nèi)部報核程序。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報核問題的有關(guān)規(guī)定》第2條規(guī)定，各中級人民法院或者專門人民法院辦理涉外涉港澳臺仲裁司法審查案件，經(jīng)審查擬認定仲裁協(xié)議無效的，應當向本轄區(qū)所屬高級人民法院報核；高級人民法院經(jīng)審查擬同意的，應當向最高人民法院報核。待最高人民法院審核后，方可依最高人民法院的審核意見作出裁定。根據(jù)實踐經(jīng)驗，這套報核程序?qū)儆趦?nèi)部程序，法院不會主動告知當事人啟動了這套程序，除非根據(jù)前述司法解釋第5條規(guī)定，上級人民法院收到下級人民法院的報核申請后，認為案件相關(guān)事實不清的，可以詢問當事人或者退回下級人民法院補充查明事實后再報。

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為了保證這套內(nèi)部報核程序和一般民事案件管轄權(quán)異議審查的銜接，《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報核問題的有關(guān)規(guī)定》第7條規(guī)定，在民事訴訟案件中，對于人民法院因涉及仲裁協(xié)議效力而作出的不予受理、駁回起訴、管轄權(quán)異議的裁定，當事人不服提起上訴，第二審人民法院經(jīng)審查擬認定仲裁協(xié)議不成立、無效、失效、內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的，須按照本規(guī)定第二條的規(guī)定逐級報核，待上級人民法院審核后，方可依上級人民法院的審核意見作出裁定。據(jù)此規(guī)定，只有當事人對管轄權(quán)異議裁定提起上訴后，第二審法院才會啟動前述報核程序。

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