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證人證言作為一種證據(jù)形式，可以有效彌補(bǔ)因缺乏物證、書證等其他證據(jù)形式而造成的事實(shí)空白。相較于中國司法實(shí)踐而言，證人證言在境外訴訟和仲裁程序中得到了更多關(guān)注。這主要是因?yàn)?，在某些情況下，書證、物證等證據(jù)不能有效證明案件事實(shí)，而證人證言可以彌補(bǔ)這一空白。境外司法和仲裁程序中往往存在較為成熟的證人出庭接受詢問的制度，可以通過這種方式對(duì)證人所述內(nèi)容進(jìn)行充分質(zhì)證，以辨別證言的真?zhèn)?，查明案件事?shí)。

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一般而言，證人證言可以是口頭證言也可以是書面證言，證人在作證前要宣誓表明其證言的真實(shí)性，并且知曉如果對(duì)法庭撒謊，則會(huì)被追究偽證罪（perjury）。在西方很多國家，尤其是在英美法系國家法庭上，一般對(duì)出庭作證的證人有以下要求：

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1. 有能力出庭作證（competence）。證人必須有能力出庭作證，在這一點(diǎn)上，法院一般會(huì)考慮以下情況：有能力去觀察（perception），有能力去記憶（memory），有能力交流（communication），可以宣誓作證并知曉其后果（appreciation of oath obligation）。也就是說證人必須可以很明確地告訴法庭，其有能力觀察案件相關(guān)事宜，可以回憶起當(dāng)時(shí)的情況，可以有效和庭審各方進(jìn)行交流；并且明白自己必須如實(shí)作證，如果撒謊會(huì)依法受罰。

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2. 與本案有關(guān)系（relevance）。證人提供的相關(guān)證言必須與本案有關(guān)。

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3. 證人證言可信（credibility）。如果證人證言不可信，則法庭或陪審團(tuán)將不會(huì)采納其證言。一般而言，在庭審階段，對(duì)方律師會(huì)攻擊證人的可信度，例如指出證人曾經(jīng)撒謊（dishonest）、觀點(diǎn)偏頗（bias）、與當(dāng)事人有相關(guān)共同利益（interest）或曾經(jīng)觸犯與可信度有關(guān)的犯罪，包括偽證罪、詐騙罪（fraud）、挪用財(cái)產(chǎn)罪（embezzlement）。

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4. 除法律允許的情況外，證人提供的傳聞證據(jù)（hearsay evidence）一般不能呈堂。

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證人出庭接受詢問一般分為三個(gè)步驟：

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1. 本方律師的直接詢問（direct-examination），目的是幫助證人更好地闡述事實(shí)，并對(duì)重點(diǎn)事實(shí)予以強(qiáng)調(diào)；

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2. 對(duì)方律師的交叉詢問/盤問（cross-examination）。主要針對(duì)證人證言中可能存在的漏洞、矛盾進(jìn)行詢問，以否定證言的真實(shí)性；也可能降低證人本身的可信度（impeach the credibility of the witness），以間接實(shí)現(xiàn)降低其證言可信度的目的。在英美法系之下，交叉詢問一般被認(rèn)為是發(fā)現(xiàn)事實(shí)最有效的手段（the most efficacious truth-discovering device）。但是在交叉詢問時(shí)，一般而言，不得詢問與案件并不直接相關(guān)的問題，除非是為了降低證人證言的可信度；

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3. 本方律師的復(fù)問（redirect-examination）。原則上本方律師只能在對(duì)方律師的盤問范圍內(nèi)對(duì)證人進(jìn)行再次詢問，目的是對(duì)證人在盤問過程中出現(xiàn)的失誤進(jìn)行補(bǔ)救，或使證人有多一次機(jī)會(huì)對(duì)重點(diǎn)事實(shí)予以回顧和闡述等。在某些程序規(guī)則中不存在復(fù)問程序，律師亦可視情況放棄復(fù)問。

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在歐美國家，尤其是英美法系國家法庭或仲裁庭的庭審過程中，雙方質(zhì)證環(huán)節(jié)在整體案件中的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過大陸法系國家。往往在質(zhì)證環(huán)節(jié)中，一方律師通過一系列巧妙的盤問，可以有效地向法官和陪審團(tuán)展示，對(duì)方證人對(duì)于證據(jù)和事實(shí)沒有那么了解，其證言與本案無關(guān)或證人有撒謊的可能性，因此，證言不得采信。而在這一環(huán)節(jié)中，證人方的律師必須在詢問環(huán)節(jié)向法官或陪審團(tuán)展示該證人言之無誤，證據(jù)內(nèi)容與案件緊密相關(guān)，且證人證言可信，應(yīng)被采納。這是雙方律師的直接交鋒，也考驗(yàn)證人是否真的對(duì)案情足夠了解，以及是否有足夠的心理承受能力，可以在法庭上有限的時(shí)間內(nèi)，清晰冷靜地通過描述還原當(dāng)時(shí)的場景。

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在上述過程中，尤其是在面對(duì)訓(xùn)練有素的對(duì)方律師盤問時(shí)，證人往往會(huì)經(jīng)受極大的精神壓力，如缺乏準(zhǔn)備，很有可能出現(xiàn)嚴(yán)重失誤，產(chǎn)生對(duì)己方極其不利的后果。因此，證人作證的準(zhǔn)備顯得尤為重要。而一般來說，境外訴訟仲裁程序在開庭之前通常有雙方多輪文件提交，耗時(shí)較長，在此之后方才開始選取事實(shí)證人和專家證人、提交證人證言、針對(duì)對(duì)方證人提交反駁證言等程序（具體以不同程序規(guī)則為準(zhǔn)）。因此，對(duì)方律師對(duì)于證人所述案情已經(jīng)基本了解，證人出庭前需要作好應(yīng)對(duì)交叉盤問的充分準(zhǔn)備。

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中國企業(yè)及個(gè)人海外訴訟經(jīng)驗(yàn)的普遍缺乏，對(duì)英美法系對(duì)抗庭審制的不熟悉，出庭前缺乏必要的深入學(xué)習(xí)和了解，以及中國特色的制度背景和文化表達(dá)的長期塑造和熏陶，導(dǎo)致中國證人在海外出庭作證時(shí)經(jīng)常違背基本規(guī)則，甚至犯下常識(shí)性的錯(cuò)誤。孫楊方證人證言準(zhǔn)備不足而暴露的弱點(diǎn)，明顯受到了對(duì)方律師的有效攻擊，在很大程度上影響了案件的走向和結(jié)果。一般而言，出庭作證的證人可能犯以下錯(cuò)誤：

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1. 邏輯缺失、前后矛盾或者與提交的書面證人證言不符，導(dǎo)致其證言被法官、仲裁員或陪審團(tuán)認(rèn)定不實(shí)，無法采納。

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2. 不熟悉訴訟或者仲裁的出庭作證規(guī)則，加之在出庭前沒有在律師幫助下充分理解證人出庭的角色、地位和程序，在交叉詢問的過程中無法有效回答對(duì)方律師的問題。

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3. 文化不同、語言不通、翻譯錯(cuò)誤。境外司法程序中，無論是法官、仲裁員還是律師都根植于當(dāng)?shù)匚幕?，且主流語言是英文或法文。大多數(shù)中國證人無法理解當(dāng)?shù)匚幕瑫r(shí)也不具備流利的外語能力，翻譯也常常專業(yè)性不夠，導(dǎo)致言不達(dá)意，想要說明的問題沒有說清楚，甚至出現(xiàn)弄巧成拙的情況。孫楊作為當(dāng)事人當(dāng)庭更換不稱職的翻譯，也側(cè)面說明案件的庭前準(zhǔn)備工作不足。

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基于上述問題，我們梳理了關(guān)于證人選取、證人證言撰寫、出庭作證的重要注意事項(xiàng)：

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在選取證人時(shí)，首先需要考慮證人所知事實(shí)與案件爭議焦點(diǎn)的關(guān)聯(lián)性。多個(gè)證人親歷事實(shí)的相互印證程度非常重要，但需要避免選取太多證人以至于因其認(rèn)知和記憶的差異導(dǎo)致證言相互矛盾的情形。在孫楊案中，巴震隊(duì)醫(yī)對(duì)于主檢查官堅(jiān)持要拍照一事先是表示記不起來了，在對(duì)方律師提出孫楊證詞中提到了之后，巴隊(duì)醫(yī)又說想起來了，陳述前后自相矛盾，這無助于仲裁員認(rèn)定證言真實(shí)性及證人可信度。其次，在選取證人時(shí)，需要考慮證人過往是否存在易被對(duì)方律師攻擊、降低其可信度的事件。比如，孫楊案中，巴震隊(duì)醫(yī)曾經(jīng)過失致孫楊誤服含興奮劑成分藥物的歷史，也在一定程度上成為對(duì)方攻擊證人可信度的軟肋。最后，在選取證人時(shí)還需要考慮證人性格和心理素質(zhì)，避免選擇容易激動(dòng)、表達(dá)欲過強(qiáng)、面對(duì)否定評(píng)價(jià)有攻擊傾向、抗壓能力差的人作為證人。

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在撰寫書面證言時(shí)，應(yīng)認(rèn)真對(duì)待和反復(fù)推敲證言中的每一句話，與證人確定是對(duì)事實(shí)的客觀回顧，且前后一致，不同證人的證言相互印證，符合事實(shí)和情理，不會(huì)引起誤解或相互矛盾，盡可能避免證言中的陳述成為對(duì)方律師在庭審過程中攻擊自身的武器。

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在出庭前，首先，證人應(yīng)當(dāng)充分熟悉已提交的本人證言，避免對(duì)證人證言中描述的事實(shí)無法明確回答，也避免出庭作證時(shí)陳述內(nèi)容前后不一致。孫楊案中，對(duì)方律師在盤問時(shí)，即對(duì)孫楊證詞的多處前后不一致提出了質(zhì)疑。比如，孫楊當(dāng)庭陳述，經(jīng)巴隊(duì)醫(yī)的指示和要求留下血樣瓶；然而，在此前的書面證言中，孫楊卻表示這是其自身決定。又如，孫楊方證人之一，中國游泳隊(duì)副領(lǐng)隊(duì)陳浩在對(duì)方律師盤問過程中，先表示其對(duì)興奮劑檢測單很熟悉，隨即在下一個(gè)問題的回答中又表示其不清楚該檢測單上是否說明拒絕檢查的后果。該等前后自相矛盾之處，即便未能完全推翻其證言內(nèi)容，也會(huì)將證言可信度打折扣。其次，證人可以提前思考對(duì)方律師可能會(huì)盤問到的要害問題，以期在符合客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)證言內(nèi)容進(jìn)行自洽的說明。比如，從孫楊案庭審中我們了解到，本案中國際泳聯(lián)（FINA）委托的采樣機(jī)構(gòu)IDTM此前已經(jīng)進(jìn)行類似操作三千次，對(duì)孫楊本人也有60多次之多，而孫楊在絕大多數(shù)情況下并未提出過異議（根據(jù)巴隊(duì)醫(yī)的證言，其曾提出過一次異議，而且是在配合檢查之后在檢查單上提出異議）。這本應(yīng)是予以重點(diǎn)準(zhǔn)備和應(yīng)對(duì)的問題，然而令人失望的是，孫楊方對(duì)該問題的回答僅僅是堅(jiān)持本案中操作不合程序的觀點(diǎn)表達(dá)，在事實(shí)層面并無說服力，巴隊(duì)醫(yī)更是在對(duì)方律師的盤問過程中直接認(rèn)可了孫楊此前并未以拒絕檢查方式對(duì)類似操作提出異議，在很大程度上削弱了孫楊方的立場。最后，需要與本方律師充分了解庭審流程，做好心理準(zhǔn)備。如有翻譯等特殊需求，應(yīng)提前提出，以妥善安排。在孫楊案庭審過程中，我們可以看到，高水平翻譯的缺位很有可能導(dǎo)致雙方和仲裁庭對(duì)事實(shí)和法律問題的理解出現(xiàn)偏差，從而給案件造成不利影響。

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在證人出庭接受詢問時(shí)，首先，證人應(yīng)闡述自己所知的客觀事實(shí)，避免表達(dá)主觀觀點(diǎn)和看法。其次，本方律師的直接詢問中，本方律師往往會(huì)進(jìn)行開放式詢問，在其引導(dǎo)下，證人應(yīng)盡可能全面、客觀地闡述己方重點(diǎn)事實(shí)，切忌臨場添加任何新的事實(shí)陳述。再次，在對(duì)方律師的盤問過程中，其原則上不會(huì)采取開放式詢問，而僅要求證人回答"是"或"不是"。就此，應(yīng)充分理解問題，慎重回答"是"或"不是"，如有必要可添加解釋，但應(yīng)避免添加無關(guān)詢問事實(shí)本身的內(nèi)容，或?yàn)榱宿q解而陷入觀點(diǎn)爭議，更不應(yīng)模糊重點(diǎn)從而給仲裁庭造成不可信的印象。比如，孫楊案中，事實(shí)證人之一孫母在面對(duì)對(duì)方交叉詢問時(shí)，不直接回答事實(shí)問題，而是急于闡述己方觀點(diǎn)，未能正面、合理地解釋孫楊方當(dāng)晚的行為，產(chǎn)生不利的庭審效果。尤其是在對(duì)方律師已經(jīng)提示她，孫楊的律師會(huì)給她陳述觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)，而她在交叉詢問的環(huán)節(jié)中只需要配合對(duì)方律師回答"是"或"否"的情況下，依然希望表達(dá)自己的觀點(diǎn)。這在仲裁庭的眼中，或許不是明智之舉。最后，在某些情況下，證人可能是當(dāng)事人的親友或者企業(yè)員工，往往存在情感因素，容易情緒激動(dòng)。這種情況也需要避免，證人出庭時(shí)應(yīng)保持冷靜，避免情緒化表達(dá)。

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在境外訴訟仲裁程序中，由于案件事實(shí)和法律問題的復(fù)雜性和專業(yè)性，有時(shí)需要一類特殊的證人出庭作證——專家證人。一般而言，專家證人可以分為技術(shù)專家、法律專家和定損專家三類。上述關(guān)于事實(shí)證人作證的準(zhǔn)備和庭審注意事項(xiàng)，從原則上來說，也適用于這些專家證人；而除此之外，專家證人亦有需要特別注意的其他事項(xiàng)。

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首先，專家的選擇至關(guān)重要，應(yīng)針對(duì)案件爭議焦點(diǎn)問題確定專家人選，避免模糊重點(diǎn)。比如，孫楊案的核心法律問題是IDTM派出的采樣人員是否遵守了《國際檢測與調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)》（ISTI）規(guī)定的正當(dāng)程序。在庭審過程中，孫楊方絕大部分是事實(shí)證人，無法從體育法角度對(duì)該等規(guī)則進(jìn)行適當(dāng)、權(quán)威的解讀；唯一的法律專家是北京師范大學(xué)的一名刑法副教授，其作證內(nèi)容是采血護(hù)士跨區(qū)域執(zhí)業(yè)是否構(gòu)成違反中國刑法；然而這并非本案焦點(diǎn)問題，且該教授也未能清楚說明該問題是否違反了中國法律。反觀WADA就選擇了參與編撰I(xiàn)STI的副處長Stuart Kemp作為專家證人出庭作證，當(dāng)庭解釋了相應(yīng)規(guī)則，起到了重要作用。而孫楊方卻缺乏能夠與之匹敵的法律解釋權(quán)威人士，造成了雙方實(shí)力的失衡。其次，盡可能選擇出庭經(jīng)驗(yàn)豐富的相關(guān)領(lǐng)域頂級(jí)專家。這樣的專家，對(duì)于雙方觀點(diǎn)都有深入的研究，憑借其專業(yè)性和庭審經(jīng)驗(yàn)，可以有效回答對(duì)方律師的提問。最后，應(yīng)該盡可能選擇專家證人母語為庭審語言，或者選擇以庭審語言為母語的專家，這樣可以確保其充分完整地表達(dá)觀點(diǎn)，避免引發(fā)誤解。

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其次，專家證人應(yīng)在充分了解案件事實(shí)之后，基于自身專業(yè)知識(shí)，客觀地形成觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)一旦形成并固定在書面報(bào)告中，在庭審過程中即應(yīng)得到完全確認(rèn)，應(yīng)避免搖擺和不確定性表述。孫楊案中，孫楊方法律專家一方面對(duì)事實(shí)背景不熟悉（對(duì)血檢單位不熟悉、不知是否要求查看原件）就輕易作出血檢護(hù)士構(gòu)成犯罪的結(jié)論，又當(dāng)庭表示是否構(gòu)成犯罪仍具有不確定性，這也可能直接導(dǎo)致仲裁庭對(duì)其專業(yè)性產(chǎn)生懷疑，降低其證言可信度。

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綜上，中國證人囿于自身的文化背景、表達(dá)習(xí)慣和認(rèn)知局限等因素，需要有經(jīng)驗(yàn)的律師向其充分介紹境外的出庭作證制度和法律程序基本要求，以使其在充分了解規(guī)則的基礎(chǔ)上，理解自己作證是基于客觀事實(shí)，對(duì)一方的待證事實(shí)進(jìn)行闡述，要保持直接、理性、誠實(shí)的表達(dá)方式和良好的出庭形象。在這一點(diǎn)上，孫楊案確實(shí)值得我們好好反思和進(jìn)一步總結(jié)。