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春暖花開 復(fù)工在即：聚焦《保障農(nóng)民工工資支付條例》對(duì)建設(shè)單位的影響
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"新冠"病毒疫情影響過后，建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)⒂瓉韽?fù)工潮，而國(guó)家關(guān)于農(nóng)民工保障的規(guī)范日趨嚴(yán)格。特別是，即將于2020年5月1日起正式施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》（下稱"《條例》"）設(shè)專章規(guī)定了工程領(lǐng)域農(nóng)民工工資保障問題，其覆蓋源頭治理、過程監(jiān)管、事后懲戒的全過程制度建設(shè)，無論新項(xiàng)目還是老項(xiàng)目，都亟需相關(guān)主體給予關(guān)注，以便提前采取應(yīng)對(duì)措施，做到有備無患。我們擬通過對(duì)《條例》相關(guān)制度的體系化梳理，為建設(shè)單位和施工單位提供參考，以期在合同條款、制度架構(gòu)及工程管理過程中進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)控制。
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本文聚焦于《條例》對(duì)建設(shè)單位的影響，我們將在后續(xù)文章中闡述《條例》對(duì)施工單位的影響及其應(yīng)對(duì)方案。
一
資金安排承諾制：開工建設(shè)的前置條件
《條例》第二十三條規(guī)定，"建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)有滿足施工所需要的資金安排。沒有滿足施工所需要的資金安排的，工程建設(shè)項(xiàng)目不得開工建設(shè)；依法需要辦理施工許可證的，相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門不予頒發(fā)施工許可證。政府投資項(xiàng)目所需資金，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定落實(shí)到位，不得由施工單位墊資建設(shè)。"
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關(guān)于建設(shè)單位的資金問題，根據(jù)國(guó)家工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革的要求，已逐漸從事前監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管。對(duì)此，《條例》延續(xù)了2019年修訂的《建筑法》之要求，將"有滿足施工所需要的資金安排"作為項(xiàng)目開工建設(shè)的前提。但是，"滿足施工所需要"的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？"資金安排"的證明形式如何？非政府投資項(xiàng)目如采用了墊資方式，是否也符合"滿足施工所需要的資金安排"之要求？《條例》并沒有給出解釋，不排除地方政府后續(xù)根據(jù)項(xiàng)目所在地具體情況制定相應(yīng)政策的可能。
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從目前的行政管理情況來看，政府部門一般要求建設(shè)單位出具有關(guān)資金安排的承諾書，承諾書的具體內(nèi)容根據(jù)不同地區(qū)的政策要求有一定差異；《條例》正式施行后，政府部門關(guān)于資金安排的證明形式會(huì)否收嚴(yán)、會(huì)否將支付擔(dān)保等要求納入資金安排及作為開工前提，有關(guān)政策動(dòng)向，建議建設(shè)單位在項(xiàng)目建設(shè)前期給予關(guān)注，避免因?yàn)橘Y金問題影響開工時(shí)間。
二
支付擔(dān)保法定化：征信系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)風(fēng)險(xiǎn)
《條例》第二十四條規(guī)定："建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向施工單位提供工程款支付擔(dān)保。"
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這是我國(guó)第一次在行政法規(guī)層面上明確要求建設(shè)單位提供支付擔(dān)保。
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關(guān)于支付擔(dān)保，自2001年原建設(shè)部首次提出"推行以承包商履約擔(dān)保和業(yè)主支付擔(dān)保為核心的工程風(fēng)險(xiǎn)管理制度"后，地方政府相繼出臺(tái)規(guī)范性文件，大多要求建設(shè)單位在對(duì)方提供履約擔(dān)保時(shí)提供支付擔(dān)保。特別是，2010年住建部發(fā)布《房屋建筑和市政工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》，其合同通用條款要求建設(shè)單位"向承包人提交對(duì)等的支付擔(dān)保"，該文件作為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)文本，在建設(shè)工程領(lǐng)域廣泛應(yīng)用。然而，實(shí)踐中的政策落實(shí)并不到位。
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《條例》正式施行后，這一局面可能會(huì)有重大變化，因?yàn)槿缬羞`反，建設(shè)單位將面臨非常嚴(yán)重的法律后果（見本文第五部分）。特別是，由于關(guān)聯(lián)征信系統(tǒng)，如果支付擔(dān)保被啟動(dòng)，可能會(huì)影響建設(shè)單位的信用體系，進(jìn)而導(dǎo)致其在融資、貸款、服務(wù)準(zhǔn)入、金融交易等領(lǐng)域受到不利影響。為避免這種系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)、防止施工單位在工程款存在爭(zhēng)議時(shí)以此作為砝碼，我們建議：
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第一，建設(shè)單位應(yīng)提前與銀行等金融機(jī)構(gòu)做好溝通，關(guān)注支付擔(dān)保的辦理?xiàng)l件、成本以及對(duì)征信系統(tǒng)的影響。
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第二，《條例》并未強(qiáng)調(diào)支付擔(dān)保與履約擔(dān)保的對(duì)等關(guān)系，因此，"對(duì)等"并非法律或行政法規(guī)層面的強(qiáng)制性要求。建設(shè)單位可考慮對(duì)保函進(jìn)行合理安排，并在施工合同中加以匹配設(shè)置，優(yōu)化支付擔(dān)保機(jī)制，盡量降低法律風(fēng)險(xiǎn)。
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當(dāng)然，擔(dān)保機(jī)制的優(yōu)化安排能否落實(shí)，很大程度上有賴于《條例》執(zhí)行過程中地方政府的具體要求。如果地方政府關(guān)于支付擔(dān)保與履約擔(dān)保"對(duì)等"設(shè)置的固有思路不轉(zhuǎn)變，則會(huì)影響建設(shè)單位制度設(shè)計(jì)的有效落地，不排除實(shí)踐中又會(huì)出現(xiàn)類似"黑白合同"的"黑白保函"現(xiàn)象。
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實(shí)際上，我們傾向于認(rèn)為，要求支付擔(dān)保與履約擔(dān)保"對(duì)等"，缺乏充分合理的制度基礎(chǔ)，原因在于：
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首先，要求支付擔(dān)保與履約擔(dān)保對(duì)等設(shè)置，可能構(gòu)成對(duì)承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)的過分干預(yù)。是否設(shè)置擔(dān)保、設(shè)置何種擔(dān)保，本屬于市場(chǎng)主體之間的合同關(guān)系范疇，政府部門不宜通過行政手段予以限制；特別是，在《條例》已規(guī)定人工費(fèi)用分賬制及農(nóng)民工工資專用賬戶等其他資金保障措施的情況下，更不宜矯枉過正。
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其次，建設(shè)單位與施工單位的合同義務(wù)類型不同、違約后果差異大，沒有理由必須對(duì)等設(shè)置雙方履行義務(wù)的擔(dān)保措施。就施工合同而言，施工單位的主要義務(wù)是建造符合質(zhì)量、工期、造價(jià)要求的工程，違反該義務(wù)給建設(shè)單位造成的損失往往難以量化；建設(shè)單位的主要義務(wù)是支付工程款，違反該義務(wù)給施工單位造成的損失主要是資金占用損失，容易計(jì)算量化。
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再次，支付擔(dān)保與履約擔(dān)保本身是兩種獨(dú)立的保障機(jī)制，沒有必要將二者做關(guān)聯(lián)對(duì)等的制度安排。例如，有些國(guó)家的支付擔(dān)保同樣是為保障特定群體利益，但其是施工總承包人而非建設(shè)單位提供的[1]，不存在所謂"對(duì)等"問題；再如，作為國(guó)際工程領(lǐng)域運(yùn)用較為廣泛的FIDIC合同體系，其中僅規(guī)定了履約擔(dān)保，也在一定程度上說明了，國(guó)際慣例中沒有將支付擔(dān)保與履約擔(dān)保掛鉤。
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鑒于此，即便支付擔(dān)保已法定化，我們呼吁不宜采取一刀切的"對(duì)等"擔(dān)保模式，建議地方政府采納多元化的擔(dān)保機(jī)制，在執(zhí)行《條例》的同時(shí)避免擴(kuò)大解釋或過分強(qiáng)調(diào)承包人利益，尊重當(dāng)事人關(guān)于擔(dān)保條款的意思自治。
三
工程款項(xiàng)分賬制：人工費(fèi)用的?？顚Ｓ?/strong>
《條例》第二十四條規(guī)定，"……工程施工合同，應(yīng)當(dāng)約定工程款計(jì)量周期、工程款進(jìn)度結(jié)算辦法以及人工費(fèi)用撥付周期，并按照保障農(nóng)民工工資按時(shí)足額支付的要求約定人工費(fèi)用。人工費(fèi)用撥付周期不得超過1個(gè)月……"第二十九條規(guī)定，"建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)撥付工程款，并將人工費(fèi)用及時(shí)足額撥付至農(nóng)民工工資專用賬戶，加強(qiáng)對(duì)施工總承包單位按時(shí)足額支付農(nóng)民工工資的監(jiān)督。"第三十五條進(jìn)一步規(guī)定，"建設(shè)單位與施工總承包單位……因工程數(shù)量、質(zhì)量、造價(jià)等產(chǎn)生爭(zhēng)議的，建設(shè)單位不得因爭(zhēng)議不按照本條例第二十四條的規(guī)定撥付工程款中的人工費(fèi)用……"
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上述規(guī)定創(chuàng)立了工程款項(xiàng)的分賬制度，即要求人工費(fèi)用與其他工程款分別撥付，人工費(fèi)用至少要按月?lián)芨吨赁r(nóng)民工工資專用賬戶；并且，實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制，即建設(shè)單位不得因工程爭(zhēng)議不撥付人工費(fèi)用。這就在源頭上解決了農(nóng)民工工資"哪里來"的問題。
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在建設(shè)工程領(lǐng)域，農(nóng)民工工資沒錢可發(fā)或者工錢和工程款相混淆的問題較為突出。實(shí)際上，很多建設(shè)單位并不想拖欠農(nóng)民工工資，但因?yàn)榈蛢r(jià)中標(biāo)、違法轉(zhuǎn)包、支付渠道不通暢、支付環(huán)節(jié)不透明等諸多原因，導(dǎo)致農(nóng)民工工資被克扣，甚至引發(fā)群體事件，反而影響了工程進(jìn)度。為此，《條例》規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，建設(shè)單位將人工費(fèi)用從工程款中剝離出來，優(yōu)先撥付至該賬戶，防止人工費(fèi)用被材料設(shè)備費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)等擠占。
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我們理解，這一制度初衷是非常好的，但是，在實(shí)操層面，人工費(fèi)用與其他工程款剝離的方式是什么？所謂"人工費(fèi)用"，是按照當(dāng)期已完工程價(jià)值中的人工費(fèi)計(jì)算，還是按照工程款的固定比例計(jì)取，抑或按照實(shí)際發(fā)生的農(nóng)民工工資來核算？《條例》沒有明確。
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我們注意到，該《條例》草案征求意見稿曾規(guī)定施工合同"可以約定人工費(fèi)用占工程款的比例"且該比例"應(yīng)當(dāng)按照工程建設(shè)主管部門的定額標(biāo)準(zhǔn)確定"，如未約定，要求施工總承包單位"將工程價(jià)款分解為人工費(fèi)用和其他費(fèi)用兩部分，并書面告知建設(shè)單位"。但在最終頒發(fā)的《條例》中對(duì)該條款進(jìn)行了改動(dòng)，只要求"按照保障農(nóng)民工工資按時(shí)足額支付的要求約定人工費(fèi)用"。這可能是考慮到尊重當(dāng)事人意思自治、定額標(biāo)準(zhǔn)可能無法反映具體項(xiàng)目的計(jì)價(jià)水平等因素。但是，現(xiàn)有規(guī)定難免會(huì)產(chǎn)生疑問：
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（1）《條例》規(guī)定的"人工費(fèi)用"與合同工程量清單（下稱"清單"）中計(jì)取的"人工費(fèi)"關(guān)系是什么？一方面，工程量清單中的"人工費(fèi)"按照《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》包括各類勞動(dòng)力成本，并不區(qū)分農(nóng)民工和城市工人，因此，清單中"人工費(fèi)"金額原則上會(huì)高于農(nóng)民工工資[2]，而《條例》對(duì)"人工費(fèi)用"的用途嚴(yán)格限制于支付"農(nóng)民工工資"，這或?qū)?dǎo)致?lián)苋雽Ｓ觅~戶的多余資金在竣工前無法得到充分利用；另一方面，由于清單中"人工費(fèi)"一般僅涉及分部分項(xiàng)工程費(fèi)的勞動(dòng)力成本，而措施項(xiàng)目費(fèi)和其他項(xiàng)目費(fèi)中對(duì)應(yīng)的工作內(nèi)容也會(huì)涉及勞動(dòng)力的投入，尤其在工程建設(shè)前期，措施項(xiàng)目多、實(shí)體產(chǎn)值低，如將"人工費(fèi)用"限定為分部分項(xiàng)工程中的"人工費(fèi)"，可能無法覆蓋有關(guān)勞動(dòng)力工資發(fā)放。
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（2）"人工費(fèi)用"是否等于"農(nóng)民工工資"？如前所述，由于人工費(fèi)用撥付后流入農(nóng)民工工資專用賬戶，而該賬戶流出的款項(xiàng)僅限于支付農(nóng)民工工資，那么，為實(shí)現(xiàn)工資的足額支付并減少資金占用，能否在施工合同中約定"各期人工費(fèi)用按照履約過程中上報(bào)的相應(yīng)期間農(nóng)民工工資來確定"呢？
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（3）每月如何從工程費(fèi)中拆分出"人工費(fèi)用"，發(fā)生設(shè)計(jì)變更和工程索賠時(shí)，是否需要拆分出"人工費(fèi)用"并至少按月支付？
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這些問題，《條例》都沒有給出答案，如何去確定人工費(fèi)用的數(shù)額、比例或計(jì)算方法，確實(shí)也給市場(chǎng)主體出了難題。我們建議：
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第一，對(duì)于采用招標(biāo)方式的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)單位應(yīng)在招標(biāo)階段即對(duì)合同條款作出安排，在"人工費(fèi)用"條款設(shè)置上，建設(shè)單位應(yīng)周全考慮，以滿足《條例》對(duì)"按照保障農(nóng)民工工資按時(shí)足額支付的要求"。
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第二，對(duì)于《條例》施行前已簽署合同的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)單位應(yīng)考慮通過補(bǔ)充協(xié)議等方式，落實(shí)與分賬制度、農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)的機(jī)制，以應(yīng)對(duì)監(jiān)管要求。
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我們也希望主管部門對(duì)"人工費(fèi)用"的具體界定和計(jì)算方法出具實(shí)施細(xì)則或指導(dǎo)意見，以減少實(shí)踐中可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議。
四
清償責(zé)任穿透制：突破合同的相對(duì)關(guān)系
《條例》第二十九條規(guī)定，"因建設(shè)單位未按照合同約定及時(shí)撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。"
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《條例》第三十六條規(guī)定，"建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。"第三十七條規(guī)定，"工程建設(shè)項(xiàng)目違反國(guó)土空間規(guī)劃、工程建設(shè)等法律法規(guī)，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位清償。"
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上述條款確定了建設(shè)單位的先行墊付機(jī)制和直接清償責(zé)任，我們分析如下：
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（一）建設(shè)單位未及時(shí)撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付?！稐l例》未明確"未結(jié)清的工程款"的界定，尚待司法實(shí)踐檢驗(yàn)。
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關(guān)于先行墊付機(jī)制，《條例》發(fā)布前已有規(guī)范性文件予以規(guī)定。[3]我們注意到，司法實(shí)踐中，部分法院參照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了裁判，但是，就"未結(jié)清的工程款"理解尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。有些法院認(rèn)為，"未結(jié)清的工程款"是指工程款沒有結(jié)算完畢，建設(shè)單位先行墊付后可從后續(xù)款項(xiàng)中扣除，如（2018）吉民申3116號(hào)[4]、（2017）新21民終642號(hào)[5]案；有些法院則認(rèn)為，"未結(jié)清的工程款"是指欠付工程款，只要不存在欠款，建設(shè)單位即沒有墊付義務(wù)，如（2015）豫法民提字第375號(hào)[6]、（2014）豫法民二終字第158號(hào)[7]案。
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我們傾向于認(rèn)為，鑒于先行墊付機(jī)制的啟動(dòng)前提是"因建設(shè)單位未及時(shí)撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠"，因此，將"未結(jié)清的工程款"界定為"欠付工程款"更為合適。但是，實(shí)踐中，不排除行政部門和司法機(jī)關(guān)做擴(kuò)大解釋的可能，特別是，"墊付"的措辭，很可能被理解為建設(shè)單位本沒有或不一定有付款義務(wù)，而預(yù)先代為支付，這也是此前司法案例中，法院做出不同裁判的根源。為減少理解分歧、統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，有待有關(guān)部門進(jìn)一步明確。
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此外，根據(jù)施工合同司法解釋（二），實(shí)際施工人在某些特定情況下可以突破合同相對(duì)性，直接向建設(shè)單位主張工程款，建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任的范圍也限定于"欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)"[8]。雖然"農(nóng)民工"與"實(shí)際施工人"[9]并非同一范疇，但從有關(guān)司法解釋謹(jǐn)慎認(rèn)定合同相對(duì)性突破的精神來看，在理解《條例》先行墊付機(jī)制的適用時(shí)，也宜從嚴(yán)把握。當(dāng)然，基于農(nóng)民工群體利益保護(hù)的特殊性要求，在認(rèn)定"未結(jié)清的工程款"時(shí)，證明程度是否必須達(dá)到類似實(shí)際施工人案件"查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額"之程度、舉證責(zé)任上如何安排等，有待進(jìn)一步研究。
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需要特別說明的是，實(shí)踐中，即便建設(shè)單位不存在欠付工程款，但項(xiàng)目出現(xiàn)農(nóng)民工討薪、上訪等情況時(shí)，建設(shè)單位經(jīng)常會(huì)直接向勞務(wù)分包單位或農(nóng)民工支付工程款或工資。由于沒有做好證據(jù)保留，會(huì)產(chǎn)生大量爭(zhēng)議。例如，（2017）最高法民提183號(hào)[10]、（2017）最高法民終25號(hào)[11]及（2019）最高法民終262號(hào)[12]案中，建設(shè)單位預(yù)先支付了實(shí)際施工人或農(nóng)民工工資并要求在工程款中扣除，但均因舉證不充分而在訴訟中陷入被動(dòng)。為此，我們建議建設(shè)單位創(chuàng)造并保留有關(guān)款項(xiàng)代付的證據(jù)資料，以便在后續(xù)工程款中抵銷。
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（二）建設(shè)單位將建設(shè)項(xiàng)目違法發(fā)包給無相應(yīng)資質(zhì)的主體或建設(shè)項(xiàng)目本身違法，導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位均需要直接清償。
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關(guān)于直接清償責(zé)任，同樣屬于對(duì)合同相對(duì)性的突破，相較于先行墊付機(jī)制以"違約行為"作為啟動(dòng)器而言，直接清償責(zé)任以"違法行為"作為導(dǎo)火索，后者更容易證明。
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直接清償對(duì)建設(shè)單位而言屬于非常嚴(yán)格的責(zé)任，特別是，《條例》關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目"違反國(guó)土空間規(guī)劃、工程建設(shè)等法律法規(guī)"的規(guī)定過于寬泛，不排除被擴(kuò)大理解的可能，或?qū)?dǎo)致建設(shè)單位頻繁面臨被投訴或卷入拖欠勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h的訴訟[13]。而直接清償責(zé)任下，有關(guān)違法行為和"拖欠農(nóng)民工工資"之間是否必須具有因果關(guān)系、具有何種程度的因果關(guān)系，有待司法實(shí)踐給出進(jìn)一步的答案。
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對(duì)此，我們建議建設(shè)單位做好以下幾點(diǎn)：
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第一，在工程項(xiàng)目發(fā)包時(shí)，根據(jù)項(xiàng)目性質(zhì)和規(guī)模確定施工單位的資質(zhì)要求，并提高對(duì)資格審查的重視程度，確保不"將建設(shè)工程發(fā)包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的單位"。
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第二，在工程項(xiàng)目土地、立項(xiàng)、規(guī)劃、施工等環(huán)節(jié)，確保合法合規(guī)，重視有關(guān)行政手續(xù)及證照辦理，杜絕未批先建、超規(guī)建設(shè)、無證開工等情況，避免因項(xiàng)目違法引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。
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第三，在施工合同中進(jìn)行條款設(shè)計(jì)，降低或轉(zhuǎn)移有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，并做好農(nóng)民工工資保障措施的制度建設(shè)，在工程管理過程中注意創(chuàng)造及保留人工費(fèi)用已足額撥付至專用賬戶的證據(jù)。
五
停工征信雙風(fēng)險(xiǎn)：違規(guī)行為的連鎖效應(yīng)
就建設(shè)單位未履行有關(guān)農(nóng)民工工資支付保障措施的法律后果，《條例》進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，現(xiàn)梳理如下表：
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序號(hào) |
違規(guī)情形 |
法律后果 |
《條例》條款 |
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1 |
建設(shè)單位未依法提供工程款支付擔(dān)保 |
（1）逾期不改正的：1）責(zé)令項(xiàng)目停工；2）處5萬元-10萬元罰款 （2）導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的：1）限制其新建項(xiàng)目；2）記入信用記錄，納入國(guó)家信用信息系統(tǒng)進(jìn)行公示 |
第四十九條 第五十七條 |
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2 |
建設(shè)單位未及時(shí)足額向農(nóng)民工工資專用賬戶撥付工程款中的人工費(fèi)用 |
（1）逾期不改正的：1）責(zé)令項(xiàng)目停工；2）處5萬元-10萬元罰款 （2）以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資 |
第二十九條 第五十七條 |
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建設(shè)單位拒不提供或者無法提供工程施工合同、農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)資料 |
逾期不改正的：1）責(zé)令項(xiàng)目停工；2）處5萬元-10萬元罰款 |
第五十七條 |
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政府投資項(xiàng)目政府投資資金不到位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資 |
（1）責(zé)令限期足額撥付所拖欠的資金 （2）逾期不撥付的，由上級(jí)政府約談直接責(zé)任部門和相關(guān)監(jiān)管部門負(fù)責(zé)人，必要時(shí)進(jìn)行通報(bào)，約談地方政府負(fù)責(zé)人 （3）情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)地方政府及其有關(guān)部門負(fù)責(zé)人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分 （4）構(gòu)成情形2的，見情形2法律后果 |
第五十九條 |
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政府投資項(xiàng)目拖欠工程款，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資 |
（1）限制其新建項(xiàng)目 （2）記入信用記錄，納入國(guó)家信用信息系統(tǒng)進(jìn)行公示 （3）有關(guān)部門按照職責(zé)約談建設(shè)單位負(fù)責(zé)人，并作為其業(yè)績(jī)考核、薪酬分配、評(píng)優(yōu)評(píng)先、職務(wù)晉升等的重要依據(jù) （4）構(gòu)成情形2的，見情形2法律后果 |
第四十九條 第六十條 |
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政府投資項(xiàng)目建設(shè)單位未經(jīng)批準(zhǔn)立項(xiàng)建設(shè)、擅自擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、擅自增加投資概算等，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資 |
（1）依法承擔(dān)違法違規(guī)建設(shè)的責(zé)任 （2）有關(guān)部門按照職責(zé)約談建設(shè)單位負(fù)責(zé)人，并作為其業(yè)績(jī)考核、薪酬分配、評(píng)優(yōu)評(píng)先、職務(wù)晉升等的重要依據(jù) （3）由建設(shè)單位清償拖欠的農(nóng)民工工資 （4）構(gòu)成情形2的，見情形2法律后果 |
第三十七條 第六十條 |
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社會(huì)投資項(xiàng)目建設(shè)資金不到位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資 |
（1）有關(guān)部門按照職責(zé)依法對(duì)建設(shè)單位進(jìn)行處罰，對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)人依法依規(guī)給予處分 （2）構(gòu)成情形2的，見情形2法律后果 |
第六十一條 |
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社會(huì)投資項(xiàng)目違法違規(guī)開工建設(shè)，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資 |
（1）依法承擔(dān)違法違規(guī)建設(shè)的責(zé)任 （2）有關(guān)部門按照職責(zé)依法對(duì)建設(shè)單位進(jìn)行處罰，對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)人依法依規(guī)給予處分 （3）由建設(shè)單位清償拖欠的農(nóng)民工工資 （4）構(gòu)成情形2的，見情形2法律后果 |
第三十七條 第六十一條 |
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以上情形4至情形8都涉及"拖欠農(nóng)民工工資"，鑒于農(nóng)民工工資是通過專用賬戶撥付的，相關(guān)情形很可能同時(shí)構(gòu)成情形2，進(jìn)而觸發(fā)相應(yīng)法律后果?？梢?，建設(shè)單位未履行有關(guān)農(nóng)民工工資保障措施，在多種情形下都可能導(dǎo)致被責(zé)令停工，這對(duì)項(xiàng)目工期的影響不言而喻。除了建設(shè)單位自身的保障措施外，《條例》還系統(tǒng)化地規(guī)定了施工單位應(yīng)履行的義務(wù)，且根據(jù)《條例》規(guī)定，施工單位存在相關(guān)違規(guī)行為，同樣會(huì)引發(fā)項(xiàng)目停工風(fēng)險(xiǎn)（我們將在后續(xù)文章中繼續(xù)分析）。
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此外，如上表所示，部分違規(guī)行為將導(dǎo)致建設(shè)單位被記入信用記錄，一旦影響征信系統(tǒng)，將進(jìn)一步引發(fā)其他領(lǐng)域的限制，這一連鎖效應(yīng)使得建設(shè)單位違規(guī)成本更高，風(fēng)險(xiǎn)也更突出。
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鑒于此，我們建議建設(shè)單位做好以下幾點(diǎn)：
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第一，《條例》規(guī)定的建設(shè)單位保障措施（包括資金安排、支付擔(dān)保、分賬制度、專用賬戶、資料管理、合規(guī)建設(shè)等）應(yīng)給予充分重視，提前進(jìn)行整體制度架構(gòu)并確保落到實(shí)處。
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第二，《條例》規(guī)定的施工單位保障措施（包括農(nóng)民工工資專用賬戶、工資保證金、勞動(dòng)用工實(shí)名制等）同樣不容忽視，應(yīng)通過合同條款及履約管理督促落實(shí)。具體而言，建設(shè)單位可在合同中約定施工單位應(yīng)采取的措施，匹配設(shè)置有關(guān)違約責(zé)任及造成停工時(shí)的責(zé)任承擔(dān)，并采用資料備案、抽查抽檢、與工程款支付掛鉤等方式進(jìn)行監(jiān)督，建立農(nóng)民工工資拖欠防控機(jī)制。
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第三，一旦自身或施工單位被認(rèn)定構(gòu)成《條例》規(guī)定的違規(guī)情形或存在違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)整改并與主管部門充分溝通，盡量避免陷入項(xiàng)目停工、信用降級(jí)的被動(dòng)局面。
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綜上，《條例》作為專門保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的特別立法，是近年來治理欠薪工作成功經(jīng)驗(yàn)的制度化提升，其全過程制度建設(shè)的要求，對(duì)建設(shè)單位工程管理、資金周轉(zhuǎn)、信用體系構(gòu)建等都是新的考驗(yàn)，也為建筑市場(chǎng)秩序的優(yōu)化和規(guī)范化發(fā)展提供了契機(jī)。但《條例》部分條款也存在因立法技術(shù)問題導(dǎo)致市場(chǎng)主體面臨適用困境的情況，如分賬制度中人工費(fèi)用與工程款的剝離方式、先行墊付制度中未結(jié)清工程款的具體認(rèn)定等，有關(guān)部門能否在《條例》出臺(tái)后對(duì)有關(guān)制度進(jìn)一步明晰和細(xì)化，仍有待市場(chǎng)和實(shí)踐檢驗(yàn)，我們拭目以待，并希望能夠通過本文的梳理為建設(shè)單位提供可資參考的建議。
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[注]?
[1] 例如，美國(guó)國(guó)會(huì)于1935年通過米勒法案（Miller Act）開創(chuàng)了承包商支付擔(dān)保的歷史，并通過不斷修訂，形成用以保護(hù)分包商、供應(yīng)商及工人利益的支付擔(dān)保制度，而不是由建設(shè)單位提供支付擔(dān)保。雖然我國(guó)與美國(guó)的立法背景存在很大差異，支付擔(dān)保的提供主體也截然不同，但值得提出的是，該制度的初衷都是基于對(duì)特定群體的利益保障，而不是與履約擔(dān)保的對(duì)等。參考資料：40 U.S. Code §?3131.
https://uscode.house.gov/view.xhtml?path=/prelim@title40/subtitle2/partA/chapter31/subchapter3&edition=prelim
[2] 按照《條例》規(guī)定，農(nóng)民工是指"為用人單位提供勞動(dòng)的農(nóng)村居民"。
[3] 《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》第三條規(guī)定，"（九）落實(shí)清償欠薪責(zé)任?！ㄔO(shè)單位或施工總承包企業(yè)未按合同約定及時(shí)劃撥工程款，致使分包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付農(nóng)民工工資。"《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》也有類似規(guī)定。
[4] （2018）吉民申3116號(hào)案中，吉林高院認(rèn)為，"本案中，白城明珠公司已于再審申請(qǐng)書中自認(rèn)，其與安陽建設(shè)公司尚未結(jié)算，并就結(jié)算問題已提起訴訟，符合上述規(guī)范性文件關(guān)于建設(shè)單位（發(fā)包方）先行墊付的規(guī)定。"
[5] （2017）新21民終642號(hào)案中，吐魯番中院認(rèn)為，"庭審中，上訴人鄯善縣聚海源酒業(yè)公司認(rèn)可未給湖南家和建設(shè)公司支付工程款，是因?yàn)槲催_(dá)到付款條件。因此，上訴人在未結(jié)清的工程款限額內(nèi)先行墊付蔣芝云等25位農(nóng)民工工資符合以上規(guī)定。鄯善縣聚海源酒業(yè)公司可在與湖南家和建設(shè)公司結(jié)算工程款時(shí)，將蔣芝云等25位農(nóng)民工工資總額296244元予以扣除。一審法院判決鄯善縣聚海源酒業(yè)公司在欠湖南家和建設(shè)公司工程款范圍內(nèi)，對(duì)支付蔣芝云等25位農(nóng)民工工資承擔(dān)連帶責(zé)任有誤，應(yīng)予糾正。"
[6] （2015）豫法民提字第375號(hào)案中，河南高院認(rèn)為，"盛隆房產(chǎn)公司二審中已提供其同楊建軍結(jié)算工程款的證據(jù)，證明其已經(jīng)按照同楊建軍之間的結(jié)算手續(xù)，通過楊建軍的委托代理人謝海見，同楊建軍結(jié)清了涉案的工程款項(xiàng)?！捎谑⒙》慨a(chǎn)公司已同楊建軍結(jié)清涉案工程款，所以，盛隆房產(chǎn)公司不應(yīng)承擔(dān)本案涉及的農(nóng)民工工資的墊付責(zé)任。"
[7] （2014）豫法民二終字第158號(hào)案中，河南高院認(rèn)為，"本案南通公司分別于2010年7月12日、10月11日、11月8日、2011年1月9日向懿豐公司出具證明，證明在以上時(shí)間節(jié)點(diǎn)上懿豐公司已按合同要求撥付工程款項(xiàng)，無拖欠南通公司工程款的情況?！贤ü旧显V主張懿豐公司欠付其300萬元工程款，懿豐公司應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)先行墊付責(zé)任的理由因證據(jù)不足，本院不予支持。"
[8] 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定，"實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。"
[9] 實(shí)際施工人一般是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人，不包括與相關(guān)主體無施工合同關(guān)系的農(nóng)民工。
[10] （2017）最高法民提183號(hào)案中，施工單位以建設(shè)單位采用"借款"形式支付不屬于墊付、資金支付渠道存疑、施工單位未同意墊付等為由，主張建設(shè)單位墊付的資金不屬于工程款支付行為，建設(shè)單位因證據(jù)問題在訴訟中陷入被動(dòng)，直至再審階段才維護(hù)了己方權(quán)益，耗費(fèi)大量時(shí)間和成本。
[11] （2017）最高法民終25號(hào)案中，對(duì)建設(shè)單位主張的已代付農(nóng)民工工資，法院并未支持施工單位撤場(chǎng)后且沒有其簽字認(rèn)可手續(xù)的部分。
[12] （2019）最高法民終262號(hào)案中，因工程資金管理方式發(fā)生變化，建設(shè)單位在收到特別通知后，未將墊付資金支付至施工單位提出的賬戶，且未能證明款項(xiàng)用于工程建設(shè)，法院對(duì)墊付資金的數(shù)額未完全支持。
[13] 《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第三條規(guī)定，"勞動(dòng)者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請(qǐng)求不涉及勞動(dòng)關(guān)系其他爭(zhēng)議的，視為拖欠勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h，按照普通民事糾紛受理。"
