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專業(yè)文章
特殊時期企業(yè)對“套路貸”的預防、識別與應對
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一
"套路貸"的含義及涉及的相關犯罪分析
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解析"套路貸",了解其構成犯罪的本質,才能從預防、識別和應對上做到有的放矢。
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(一)"套路貸"的內涵
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"套路貸"不是一個單獨、法定的罪名,而是一類犯罪行為的統稱,因具體犯罪行為的不同,所涉罪名亦不同。
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《套路貸意見》第一條指出"套路貸"行為的本質特征:以非法占有為目的,假借民間借貸之名,誘使或迫使被害人簽訂"借貸"或變相"借貸"等相關協議,通過虛增借貸金額、毀匿還款證據等方式形成虛假債權債務,并借助訴訟或者采用暴力、威脅等非法手段占有他人財物的相關違法犯罪活動。
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《非法放貸意見》將未經監(jiān)管部門批準,或者超越經營范圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款,實際年利率超過36%,且在時間、人數、數額上達到一定標準的非法放貸行為,認定為非法經營罪。由于該等職業(yè)放貸行為與前述意義上的"套路貸"經常同時發(fā)生,都屬于非法放貸犯罪,因此,本文姑且將職業(yè)高利放貸行為稱之為非法經營型"套路貸"。
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(二)"套路貸"涉及的相關犯罪分析
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"套路貸"具有刑事違法性和應受處罰性,主要是因為其獲利和手段的非法性。
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獲利的非法性,是指通過"套路貸"獲得的財物具有非法性。手段的非法性主要有三種,一是針對借款企業(yè)實施滋擾、欺騙、恐嚇等手段。二是針對司法機關,以捏造的事實、編造的證據提起訴訟。三是在沒有貸款資質的情況下,經常性地向社會不特定對象高利發(fā)放貸款,擾亂金融市場秩序。
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"套路貸"因獲利和手段的不同,構成不同的罪名。
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第一,以虛構事實、隱瞞真相為主要手段,通過簽訂"陰陽合同"、制造銀行轉賬流水及隱匿還款證據等手段取得債權,通過"軟暴力"手段非法索債的,構成詐騙罪。如湖南省岳陽市中級人民法院 (2019)湘06刑終454號案件。
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第二,以威脅、恐嚇為主要手段,對被害人采取威脅、恐嚇方式,肆意收取違約金,扣留其車輛轉扣給他人的,構成敲詐勒索罪。如四川省成都市中級人民法院(2019)川01刑終1224號案件。
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第三,違反國家規(guī)定,未經監(jiān)管部門批準,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款、拆借資金的,構成非法經營罪。如海南省高級人民法院 (2019)瓊刑終93號案件。
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第四,利用被害人急需借款心理,讓其簽訂虛高借款金額合同,提起訴訟時,隱瞞還款以及合同與實際金額不符等情況,騙取人民法院支持的,構成虛假訴訟罪。如遼寧省阜新市太平區(qū)人民法院(2019)遼0904刑初37號案件。
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第五,利用被害人急需借款的心理,收取各項費用及高額利息,后采取暴力、威脅等手段剝奪人身自由,逼迫還款的,構成非法拘禁罪。如安徽省安慶市迎江區(qū)人民法院 (2019)皖0802刑初41號案件。
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以上是"套路貸"最常涉及的罪名,有些罪名不屬于單位犯罪,不會追究單位的刑事責任,但會追究企業(yè)直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。
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(三)"高利貸"與非法經營型"套路貸"的關聯
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非法經營型"套路貸"脫胎于"高利貸"。根據2002年1月31日中國人民銀行發(fā)布的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發(fā)[2002]30號)的規(guī)定,民間個人借貸利率超過中國人民銀行同期、同檔次貸款利率的4 倍的,屬于高利貸。最高人民法院在《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中規(guī)定,年利率在24%以內的,予以支持,超出36%的部分無效。2019年《非法放貸意見》第二條規(guī)定,年利率超過36%,將可能構成非法經營罪。
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詳言之,《非法放貸意見》實施之前,年利率超過24%的屬于高利貸,但不管多高的年利率,也不管企業(yè)對外出借多少次、多少金額,都僅會對民事訴訟中年利率超出24%的利息產生影響,而出借企業(yè)不構成犯罪?!斗欠ǚ刨J意見》實施之后,年利率超過36%,且在時間、人數、數額上達到一定標準的,構成非法經營罪。
二
企業(yè)構成"套路貸"和被"套路貸"的主要情形
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(一)企業(yè)對外出借時,容易構成"套路貸"的情形
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大部分出借企業(yè)最初并不以"套路貸"為業(yè),其拆借行為大體有一個由白變灰、由灰變黑的過程。即:合法經營→為其他企業(yè)生產經營需要,利用自有閑置資金進行臨時性資金拆借→收益良好、擴大出借業(yè)務(具體包括:提高利率、加收費用、虛增本金、擴大出借對象等)→回收本息難度增加→加強催收→提起訴訟。
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在該過程中,以下幾種行為最容易構成"套路貸"。
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1.約定利率過高
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利率是非法經營型"套路貸"罪與非罪的關鍵,出借企業(yè)通常認為,不實施任何違法犯罪手段,只設定高額利率的行為,最多屬于高利貸,即便約定利率超出年利率36%的標準,也是對已付利息按年利率36%計算,多余部分返還,對未付利息按年利率24%計算,超過部分不予支持。殊不知,如實際年利率超過36%,且在時間、人數、數額上達到一定標準的,可能已經構成犯罪。
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2.不當收取服務費、咨詢費
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借款協議約定的年利率雖沒有超過36%的標準,但同時另行約定收取砍頭息,或服務費、咨詢費等各種費用,這些費用有可能被認定為變相利息,導致實際年利率過高。
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例如:安徽省安慶市迎江區(qū)人民法院 (2019)皖0802刑初41號案件中,人民法院查明,被告人放貸時,以"保證金"、"行規(guī)"等虛假理由,讓借款人簽訂借款數額的1.5或2倍的借條,并先扣除上門外訪費、提成費等高額費用,使得借款人實際到手的金額低于借款數額。
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公安部部署深入打擊"套路貸"違法犯罪活動并公布十大典型案例之九:甘肅蘭州2·12"套路貸"犯罪案件中,犯罪團伙"以墊資消費的名義非法放貸,采取收取‘砍頭息’及高額服務費的方式運營。"
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3.選擇項目和催收公司不慎
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企業(yè)對外投資和委托催收時,被投資企業(yè)不規(guī)范,或者催收公司不法催收的,都可能構成"套路貸",對企業(yè)產生不良影響,甚至面臨刑事風險。
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例如:某上市公司投資A汽車融資租賃公司,未具體參與A公司經營。A公司主營汽車融資租賃業(yè)務,其中大部分是售后回租,A公司存在重復收取服務費的情況。承租人無力償還時,其委托的催收公司采取恐嚇、滋擾、暴力等催收手段,逼迫承租人以低價出售車輛,后A公司被司法機關以"套路貸"立案偵查。上市公司作為股東,受到一定程度的不良影響。
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(二)企業(yè)借款時,容易被"套路"的情形
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借款方被"套路"可能存在以下幾種情形:
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1.內外勾結
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企業(yè)不同于自然人,出借企業(yè)通常很難要挾借款企業(yè)配合出借企業(yè)重復走賬、收取高額利益,而內外勾結就是針對企業(yè)常用的手段。
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例如,甲房地產公司股東B找到C公司希望融資,C公司覺得項目較好,遂對甲公司提供借款,C公司同時通過股權受讓方式取得甲公司95%的股權,股東B持有甲公司5%的股權,并繼續(xù)擔任甲公司董事長、法定代表人。
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在C公司不知情的情況下,B個人向小額貸款公司乙公司借款5000余萬元,后乙公司卻與B相互勾結,通過銀行重復走賬、取現回流資金、簽訂虛假借款合同等方式使甲公司負擔1.6億元的借款債務。后乙公司向人民法院起訴甲公司,要求清償所有債務。
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該案例中,如果沒有B,乙公司不可能單獨實施重復走賬、取現回流等手段,最終固定虛假債權證據。
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2.虛假承諾
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企業(yè)項目一旦運營就騎虎難下,出借企業(yè)先虛假承諾提供額度,后中斷借款使項目擱淺,出借企業(yè)囊中取物獲得利益。此種情況下,借款企業(yè)雖被"套路",但有可能對于虛假承諾的事實舉證不足,無法追究出借企業(yè)的"套路貸"犯罪的刑事責任。
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例如,D為上市公司,需要資金周轉,與E公司達成融資意向。E公司口頭承諾提供7億元的授信額度,雙方簽訂了《股權收益權轉讓及回購合同》及《股權質押合同》,約定了較高的違約金。
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E公司以基金產品的方式提供貸款,取得D公司股權,同時收取D公司高額產品咨詢費。當D公司收到一半借款時,E公司拒絕對已放出的貸款展期和繼續(xù)發(fā)放剩余授信額度貸款。D公司項目擱淺,無力回購股權。E公司將D公司起訴至法院,要求清償債務并支付巨額違約金。但由于D公司未能舉證證明E公司口頭承諾了授信額度,難以認定E公司構成"套路貸"。
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3.變相虛假承諾
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企業(yè)融資時,一般會將融資額度寫入合同,但某些情況下,出借企業(yè)依然能通過變相虛假承諾的方式達到與前述同樣的效果。
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例如,F公司為房地產企業(yè), G公司為信托公司。F公司開發(fā)樓盤需要大量資金,G公司向F公司表示,愿意以較低的利息提供總額近30億元的資金。
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F公司和G公司簽訂了融資主合同,以及項目抵押合同、股權質押合同、印章監(jiān)管合同等合同。主合同約定分三次放款,但同時約定,放款前要簽訂確認函,放款各要素以確認函為主。
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G公司第一次放款12億元。第二次應繼續(xù)放款12億元,但確認函只確認了4億元。第三次放款前確認函依然只確認了4億元,且要扣除3億多元的利息。F公司無奈臨時籌措資金也只將樓盤封頂。
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F公司想通過預售回收資金,但G公司一方面卡住共管的F公司公章使其不能預售,另一方面編造F公司涉嫌犯罪的舉報材料,使F公司在其他途徑的融資失敗。最后,G公司將F公司起訴至法院,要求清償債務、實現抵押權和質權。
三
企業(yè)對"套路貸"的預防、識別與應對
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(一)企業(yè)作為出借方,預防構成"套路貸"
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1.謹防利率、金額、人數等超標
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第一,《非法放貸意見》第二條規(guī)定,超過36%的實際年利率,且具有一定后果的,屬于非法經營類型的"套路貸"。逆言之,只要年利率未超過36%,必然不構成非法經營罪。
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第二,企業(yè)對外出借年利率超過36%,還需要2年內向不特定多人借款10次以上,同時滿足放貸總額在1000萬元以上,或者違法所得在400萬元以上,或者放貸對象累計在150人;或者造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的條件之一的才構成犯罪。因此,如果企業(yè)對外出借年利率超過36%,就一定要調整出借時間、次數、金額和出借對象,不要觸碰法律紅線。
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2.收取服務費、咨詢費須提供實質服務
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《非法放貸意見》第五條規(guī)定,非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的,相關數額在計算實際年利率時均應計入。
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所以,企業(yè)收取服務費、咨詢費等費用時須提供對應的服務。例如,提供客戶網絡、專業(yè)知識和經驗等實質服務。
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如果事后發(fā)現,未提供實質性服務,企業(yè)應將該費用計入利息重新核算利率,主動降息。否則,一旦被認定屬于變相利息,面臨刑事犯罪風險的同時,除本金以外的所有財物都會被計入違法所得,予以沒收。
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3.謹慎選擇項目和催收公司
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企業(yè)融資或者對外出借,但不了解融資對象或者借款企業(yè)的業(yè)務時,要切斷其與出借企業(yè)的關系,避免其打著出借企業(yè)的旗號進行宣傳。
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企業(yè)委托催收公司時,應找正規(guī)公司,要求催收公司提供全程催收錄音錄像。
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針對個別"老賴",不管是出借企業(yè)還是催收公司,堅決不能使用暴力或者軟暴力方式催收。如果系合同借貸,先提起民事訴訟,之后以拒不執(zhí)行判決、裁定罪直接向人民法院提起刑事自訴。需要注意的是,民事訴訟時不要選擇調解結案,因為"調解書"系當事方自愿形成,不屬于拒不執(zhí)行判決、裁定罪所指的判決和裁定。
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(二)企業(yè)作為借款方,識別和應對"套路貸"
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1.加強管控、審核
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加強企業(yè)管控,保證人員相互監(jiān)督,避免內外勾結。細化財務、公章管理,避免企業(yè)出現多枚印章或者個別人手中掌握備案公章等情況。
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重視法務工作,重大合同必須書面、細致審核,確定合同規(guī)范、沒有漏洞,關鍵內容明確,排除后續(xù)被篡改的可能。
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避免口頭約定、授信等情況,不能因為急于引入資金或者被優(yōu)惠的條件所吸引,輕信允諾。
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確定融資借款后,既要防止對方通過印章共管妨害企業(yè)經營,還不能關閉融資借款渠道,防止對方斷貸。
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2.重視調查、分析
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借款融資時,除關注借貸合同的金額、時間、利息外,還要重視出借方情況的調查。例如,出借企業(yè)的資質、業(yè)務領域、經營范圍、人員組成等。
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另外對于出借方的涉訴和糾紛情況,也要結合上述數據進行串并聯分析。如果出借方涉及大量借貸糾紛甚至訴訟,就要高度警惕風險。
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3.注重證據,走法律途徑解決
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融資借款時,不論是洽談意向、簽署合同還是收付款,均應注意保存證據。實踐案例中,大量民事訴訟案件的借款方提出出借方屬于"套路貸",但只有個別案件轉入刑事程序,其余都未得到人民法院支持。關鍵在于,借款方證據意識不強,證據保存不全。
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如果發(fā)現被"套路貸",第一時間進行刑事舉報,避免被出借方先行提起民事訴訟。一方面,在沒有相關證據的情況下,民事審判人員難以判斷"借貸行為"是否涉及刑事犯罪;另一方面,如果民事程序中未將案件移交刑事,而是繼續(xù)審理或者作出了不利生效判決,該結果會對刑事程序的啟動產生消極影響。