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港口經(jīng)營企業(yè)需要具備多個(gè)特許經(jīng)營資質(zhì)，買方在盡調(diào)過程中應(yīng)依據(jù)標(biāo)的企業(yè)的營業(yè)范圍核查其是否已獲取了相關(guān)資質(zhì)。港口企業(yè)通常應(yīng)具備以下資質(zhì)：

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《港口經(jīng)營管理規(guī)定》第十條規(guī)定："申請從事港口經(jīng)營，申請人應(yīng)當(dāng)向港口行政管理部門提出書面申請...符合資質(zhì)條件的，由港口行政管理部門發(fā)給《港口經(jīng)營許可證》...《港口經(jīng)營許可證》的有效期為3年。"《港口經(jīng)營許可證》是港口企業(yè)必備的經(jīng)營資質(zhì)，買方應(yīng)對該證件原件進(jìn)行審查，并在交通運(yùn)輸主管部門（通常是港務(wù)局）官網(wǎng)核實(shí)證件的真實(shí)性。此外，由于《港口經(jīng)營許可證》的年檢周期為3年，為保證買方完成收購后對港口的持續(xù)運(yùn)營，還應(yīng)分析標(biāo)的公司是否符合下一期許可證年檢的條件。關(guān)于《港口經(jīng)營許可證》年檢所需提交的材料，《港口經(jīng)營管理規(guī)定》并無明確規(guī)定，各地審批部門的要求也不盡相同，買方可以查詢港口所在地港務(wù)部門公示的辦事指南，以審核港口是否已擁有可順利完成年檢的材料。

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筆者重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)兩項(xiàng)用于年檢的材料：岸線許可使用批復(fù)及《港口工程竣工驗(yàn)收證書》。目前我國境內(nèi)大小港口已超過3000個(gè)，其中過半數(shù)的港口屬于建設(shè)時(shí)間久遠(yuǎn)的老港口，當(dāng)時(shí)并無關(guān)于岸線許可和竣工驗(yàn)收證明的規(guī)定，這也造成目前大多數(shù)港口所擁有的審批文件無法滿足現(xiàn)行法律的要求。筆者經(jīng)手的項(xiàng)目中，標(biāo)的企業(yè)均沒有獲得岸線使用許可和竣工驗(yàn)收證明。若存在上述情況，也不宜僅以港口建設(shè)審批有瑕疵為由而將其簡單定性為實(shí)質(zhì)性法律障礙。實(shí)際上，上述兩項(xiàng)材料在實(shí)踐中均可被其他批復(fù)文件替代，港口企業(yè)只要提供了替代文件，并不會影響《港口經(jīng)營許可證》的年檢，下文會進(jìn)行分析。

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根據(jù)《港口危險(xiǎn)貨物安全管理規(guī)定》第二十一條，從事危險(xiǎn)貨物港口作業(yè)的經(jīng)營人，除具備《港口經(jīng)營許可證》外，還需具備《港口危險(xiǎn)貨物作業(yè)附證》。需注意的是，《港口危險(xiǎn)貨物作業(yè)附證》通常會記載實(shí)施危貨作業(yè)的具體區(qū)域，如XX港口第X泊位，又或者X號倉庫。每個(gè)進(jìn)行危貨操作的泊位以及儲存危險(xiǎn)品的倉庫均需要有對應(yīng)的《港口危險(xiǎn)貨物作業(yè)附證》，因此該證件可能有多個(gè)。

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若標(biāo)的企業(yè)的經(jīng)營范圍包括船代、貨代及無船承運(yùn)，則應(yīng)具備標(biāo)題所述三項(xiàng)資質(zhì)。三項(xiàng)資質(zhì)均采用備案制，其中船舶代理、無船承運(yùn)資質(zhì)可以通過查詢中國船舶代理及無船承運(yùn)人協(xié)會網(wǎng)站進(jìn)一步核實(shí)。港口經(jīng)營企業(yè)取得國際貨代資質(zhì)需向商務(wù)部申請備案并繳納一筆押金，買方除要求標(biāo)的企業(yè)提供登記證書外，還可通過核查公司財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行佐證。

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港口企業(yè)從事代理報(bào)關(guān)，應(yīng)向當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)進(jìn)行登記，取得《報(bào)關(guān)單位注冊登記證書》。需注意，實(shí)踐中海關(guān)通常要求港口企業(yè)必須設(shè)置子、分公司開展代理報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)。筆者了解到，該規(guī)定近期可能會有所調(diào)整，建議買方盡調(diào)時(shí)注意查詢最新的法律規(guī)定，若規(guī)定已做調(diào)整，則港口經(jīng)營企業(yè)自身也可經(jīng)營代理報(bào)關(guān)。

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港口相較于一般建設(shè)工程具有特殊性，這也是買方盡調(diào)過程中應(yīng)充分關(guān)注之處。買方需要先了解港口工程建設(shè)所涉及的整套審批程序，對于部分建設(shè)時(shí)間久遠(yuǎn)的老港口，應(yīng)結(jié)合地方法律規(guī)范判斷港口企業(yè)是否采取了補(bǔ)救措施，以及地方主管部門是否采用特殊"窗口意見"?？傊?，要綜合判斷標(biāo)的港口建設(shè)審批的現(xiàn)狀是否會影響收購后的正常經(jīng)營，或者潛在風(fēng)險(xiǎn)是否可以通過協(xié)議安排緩解或轉(zhuǎn)嫁。下圖為筆者依據(jù)現(xiàn)行港口建設(shè)相關(guān)的法律規(guī)范總結(jié)的審批流程：

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注：上表中未包括建設(shè)工程普遍適用的環(huán)評審批。

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根據(jù)筆者的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，目前比較容易出現(xiàn)問題的審批環(huán)節(jié)為岸線審批和最終的竣工驗(yàn)收證明，以下分別討論：

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獲得岸線審批通常為港口工程建設(shè)的第一步?！陡劭诜ā返谑龡l規(guī)定："在港口總體規(guī)劃區(qū)內(nèi)建設(shè)港口設(shè)施，使用港口深水岸線的，由國務(wù)院交通主管部門會同國務(wù)院經(jīng)濟(jì)綜合宏觀調(diào)控部門批準(zhǔn)；建設(shè)港口設(shè)施，使用非深水岸線的，由港口行政管理部門批準(zhǔn)。"如上文所述，國內(nèi)現(xiàn)存的大多數(shù)港口的建設(shè)時(shí)間比較久遠(yuǎn)，而岸線審批最早于2003年《港口法》出臺后才正式被列為港口工程審批的一個(gè)環(huán)節(jié)，因此諸多老港口根本沒有岸線審批文件。但根據(jù)《港口法》，沒有獲得岸線審批的港口經(jīng)營企業(yè)，除可能受到行政處罰外[1]，還可能無法順利通過《港口經(jīng)營許可證》的年檢。

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根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，若盡調(diào)過程中發(fā)現(xiàn)標(biāo)的企業(yè)未獲得岸線審批，可以審查標(biāo)的企業(yè)所經(jīng)營港口的立項(xiàng)審批文件，審查其中是否有關(guān)于許可岸線使用的內(nèi)容。實(shí)踐中，地方港口主管部門（主要是港務(wù)局）對于建設(shè)年代久遠(yuǎn)的老港口通常采取變通做法。如在廣東佛山地區(qū)，立項(xiàng)審批文件可以代替岸線審批文件，在企業(yè)進(jìn)行《港口經(jīng)營許可證》年檢時(shí)提供。當(dāng)然，被收購港口未獲得岸線審批仍屬瑕疵，而地方主管部門的窗口意見往往具有不確定性，建議要求賣方在交易文件中對于標(biāo)的企業(yè)通過今后的《港口經(jīng)營許可證》年檢提供一定保證與協(xié)助。[2]

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《港口工程建設(shè)管理規(guī)定》第三十八條規(guī)定："港口工程建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)按照法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定及時(shí)組織竣工驗(yàn)收，經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后方可正式投入使用。 本規(guī)定所稱竣工驗(yàn)收，是指港口工程建設(shè)項(xiàng)目完工后、正式投入使用前，對工程交工驗(yàn)收、執(zhí)行強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、投資使用等情況進(jìn)行全面檢查驗(yàn)收，以及對工程建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等工作進(jìn)行綜合評價(jià)。"

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就港口工程的竣工驗(yàn)收，有兩個(gè)問題需要注意：

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1. 有的港口可能只做了交工驗(yàn)收，而未組織竣工驗(yàn)收。需注意，交工驗(yàn)收并非竣工驗(yàn)收其是項(xiàng)目單位組織設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、試驗(yàn)檢測進(jìn)行的驗(yàn)收。而竣工驗(yàn)收是港口投入使用前，對工程交工驗(yàn)收、執(zhí)行強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、投資使用等情況進(jìn)行的全面檢查驗(yàn)收，通過竣工驗(yàn)收后方能獲得行政機(jī)關(guān)簽發(fā)的《港口工程竣工驗(yàn)收證書》。

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2. 老港口沒有進(jìn)行竣工驗(yàn)收便投入使用。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)律定這必然屬于建設(shè)程序瑕疵，但交通部曾于2005年下發(fā)《交通部關(guān)于明確港口經(jīng)營管理有關(guān)問題的通知》（交水發(fā)[2005]第416號）。該通知第（十三）條規(guī)定："關(guān)于老碼頭《港口經(jīng)營許可證》的核發(fā)問題。一些老碼頭因建設(shè)年代久遠(yuǎn)，有的碼頭驗(yàn)收基礎(chǔ)資料缺失，有的甚至沒有經(jīng)過驗(yàn)收，不能滿足《規(guī)定》所規(guī)定的港口經(jīng)營許可條件，對此，港口經(jīng)營申請人應(yīng)當(dāng)組織專家或有評估資質(zhì)的單位進(jìn)行技術(shù)檢測評估。港口行政管理部門對經(jīng)評估符合條件的，應(yīng)核發(fā)《港口經(jīng)營許可證》，不符合條件的不應(yīng)發(fā)放經(jīng)營許可。申請人組織技術(shù)檢測評估有困難的，可以委托港口行政管理部門集中組織評估，所需費(fèi)用由申請人負(fù)擔(dān)。"可見，按照該通知進(jìn)行過質(zhì)量核驗(yàn)的港口，其合法性相當(dāng)程度上得到了確認(rèn)。以筆者盡調(diào)過的某港口為例，該港口按照上述規(guī)定進(jìn)行了質(zhì)量核驗(yàn)，核驗(yàn)方提出若干整改意見后，港口經(jīng)營企業(yè)又按照意見進(jìn)行了整改。之后歷次《港口經(jīng)營許可證》的年檢均未受影響，企業(yè)也未因缺少港口竣工驗(yàn)收手續(xù)而受到行政處罰。

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當(dāng)然，鑒于質(zhì)量核驗(yàn)需要委托多方評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行，費(fèi)用較高，有的港口可能至今仍未補(bǔ)辦質(zhì)量核驗(yàn)。對于此類港口，買方在接手后面臨重大風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《港口法》、《港口工程建設(shè)管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，未進(jìn)行竣工驗(yàn)收的港口可能受到停用、責(zé)令拆除、整改、罰款等行政處罰。原則上此類港口不宜進(jìn)行收購，若買方仍有收購意愿，建議要求賣方按照交通部[2005]第416號文補(bǔ)辦工程質(zhì)量核驗(yàn)，并將賣方通過質(zhì)量核驗(yàn)設(shè)置為股權(quán)交割的先決條件。此外，若買方具有較強(qiáng)的談判能力，可以要求賣方在交易協(xié)議中對該瑕疵提供一定保證，如買方在收購?fù)瓿珊髮Ω劭诘慕?jīng)營過程中，因?yàn)楦劭谖催M(jìn)行竣工驗(yàn)收致使經(jīng)營活動(dòng)受到限制并遭受損失（包括整改產(chǎn)生的額外成本），賣方應(yīng)予以賠償。

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就我們所知，大多數(shù)港口企業(yè)的碼頭區(qū)域均是企業(yè)占用的灘涂用地，且未能取得該部分土地的房產(chǎn)證。關(guān)于灘涂土地的權(quán)屬和使用，筆者檢索的相關(guān)規(guī)定如下：

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1. 原國家土地管理局（現(xiàn)國土資源部）曾于1989年對海南省國土局下發(fā)過《關(guān)于對灘涂管理問題的復(fù)函》（[1989]69號），該復(fù)函第一條規(guī)定："...灘涂是土地資源的組成部分，應(yīng)由人民政府土地管理部門統(tǒng)一管理。"第二條規(guī)定："使用灘涂用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的審批程序和權(quán)限，按《土地管理法》[3]第二十三條、第二十五條、第三十三條、第三十四條、第三十五條、第三十六條、第三十九條、第四十條規(guī)定辦理。"

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2. 國土資廳曾向浙江省國土資源廳下發(fā)《關(guān)于確認(rèn)海涂、灘涂土地權(quán)屬問題的復(fù)函》（[2004]281號），其中規(guī)定："除土改時(shí)分配給農(nóng)民和在1962年實(shí)施《人民公社工作條例修正草案》時(shí)確定為集體所有之外，海涂、灘涂應(yīng)當(dāng)確定為國家所有；開發(fā)國有海涂、灘涂的單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)依法取得國有土地使用權(quán)；依法收回農(nóng)民使用的國有海涂、灘涂時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照《土地管理法》的規(guī)定，對土地使用權(quán)認(rèn)予以適當(dāng)補(bǔ)償。"

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根據(jù)上述規(guī)定，港口經(jīng)營者使用灘涂，應(yīng)比照其他類型土地以出讓、劃撥形式取得土地使用權(quán)，涉及征收集體所有的灘涂用地時(shí)，還應(yīng)給予補(bǔ)償。但實(shí)踐中，卻少有港口企業(yè)取得了碼頭區(qū)域所占灘涂用地的土地證。結(jié)合我們咨詢多地土地管理部門收到的答復(fù)，筆者理解灘涂由土地、海洋、防洪防汛等多個(gè)部門交叉管理，但暫無明文對各個(gè)管理部門的職權(quán)進(jìn)行劃分。實(shí)踐中，土地管理部門在授予灘涂的土地使用權(quán)證書前，需要征求其他管理部門的意見。由于灘涂通常位于防洪堤外，出于公共利益及便利隨時(shí)使用的考慮，防洪防汛部門通常對授予港口經(jīng)營者以灘涂的權(quán)屬證書持消極態(tài)度。

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但從交易角度，碼頭是港口的重要組成部分，是港口企業(yè)的核心資產(chǎn)，若碼頭所占土地未取得土地證，顯然構(gòu)成重大瑕疵。這不僅影響該部分資產(chǎn)的評估作價(jià)，也給買方收購之后的經(jīng)營帶來風(fēng)險(xiǎn)。對于該問題，筆者建議：

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1. 審核港口企業(yè)除辦證這一環(huán)節(jié)以外的其他用地手續(xù)是否無瑕疵。包括是否取得土地規(guī)劃許可，土地出讓金是否全額繳納。若土地來源于征收的集體土地，是否對被征主體進(jìn)行了適當(dāng)補(bǔ)償?shù)取?/p>

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2. 請賣方在交易文件中對灘涂土地的使用提供保證。取決于收購方的談判能力，最理想的狀況是在交易文件中約定，若以后對灘涂用地的使用受到政府或其他第三方的限制，從而影響碼頭經(jīng)營的，收購方可要求出售方回購股權(quán)或賠償損失。

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港口工程建設(shè)、港口經(jīng)營需要遵循特別的法律規(guī)定，但立法的滯后又導(dǎo)致不少事項(xiàng)無法可依，只能去尋求主管部門的窗口意見。在操作港口收購項(xiàng)目時(shí)要注意港口行業(yè)的這一特性，故撰寫此文分享我們的一些體會。

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