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中國境內(nèi)企業(yè)在開展跨境貿(mào)易時(shí)，會(huì)與境外企業(yè)簽訂跨境貿(mào)易與服務(wù)合同。在疫情期間，由于公司無法正常經(jīng)營，風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)是企業(yè)產(chǎn)能下降，無法完成海外訂單?；蚣词雇瓿闪擞唵我惨蛭锪魍Ｖ够虺隹诠苤频仍颍瑹o法將商品運(yùn)輸?shù)骄惩?，最終導(dǎo)致合同無法履行。同時(shí)，由于海外疫情惡化，企業(yè)需求減少，也可能出現(xiàn)海外企業(yè)無法履行合同或拒絕付款等情況。另外，對于約定以信用證結(jié)算的跨境貿(mào)易合同，還會(huì)面臨因?yàn)榭爝f癱瘓導(dǎo)致單據(jù)無法正常寄送、貨物滯留港口、信用證過期等國際結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。

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企業(yè)可以考慮從合同本身?xiàng)l款救濟(jì)、雙邊投資協(xié)議、第三方保險(xiǎn)、以及主動(dòng)避險(xiǎn)等方面對上述風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管控。

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• A不可抗力條款（Force Majeure Clause）

  如果合同適用中國法，不可抗力為法定免責(zé)事由，即使合同沒有約定，也可以適用。假設(shè)不可抗力成立，合同一方可以根據(jù)受到的影響程度部分或全部免除責(zé)任，或因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，可以解除合同。

  如果合同適用英國法，請注意：不可抗力并不會(huì)被自動(dòng)承認(rèn)。想要以不可抗力作為抗辯事由，首先，合同中必須有不可抗力條款，條款必須約定將疫情或全球流行病等事件納入成為不可抗力事件；其次，也要舉證證明疫情與履約能力喪失之間存在因果關(guān)系；最后，還要考慮一方是否已采取了合理的減損措施、是否提前告知過對方可能無法履行合同等情況。在認(rèn)定過程中，法院也有自由裁量權(quán)，包括對一些由疫情引發(fā)的新問題，比如新冠病毒是否屬于全球流行病，病毒具體哪一天開始在英國傳播的等。

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• B合同受阻原則（Frustration of Contract）

  英國法下的合同受阻原則為合同訂立后，若發(fā)生合同無法履行、違法或與當(dāng)事人訂立合同時(shí)的設(shè)想完全不同的事件，合同即告依法失效。導(dǎo)致合同受阻的事由不是合同任何一方的過錯(cuò)，引起合同受阻的典型情況主要包括：合同標(biāo)的物的滅失、預(yù)期事件的取消或延遲、法律變更、死亡或喪失行為能力等。在英國法下，合同受阻原則在實(shí)踐中比較難用，法院對適用該原則的要求高、態(tài)度謹(jǐn)慎，原因是合同受阻原則一旦成立，合同可以直接被終止。

  現(xiàn)在疫情正在發(fā)生逆轉(zhuǎn)，中國恢復(fù)生產(chǎn)，反而是英國因?yàn)樾枨蠼档?，出現(xiàn)無法履約、拒絕支付合同價(jià)款等情況。如果中國企業(yè)在貿(mào)易或服務(wù)合同履行過程中遭受損失，通過專業(yè)分析后，如果認(rèn)為法律途徑追償?shù)膭僭V率高，企業(yè)可以找愿意資助訴訟的第三方基金來支付律師費(fèi)用。而且勝訴率高，企業(yè)訴訟成本降低的可能性也會(huì)增加，比如在英國進(jìn)行訴訟，法院一般會(huì)判決敗訴方承擔(dān)勝訴方所產(chǎn)生的合理的律師費(fèi)。

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• C法律變化條款（Change of Law Clause）

  如果合同中存在法律變化條款，因法律政策發(fā)生改變導(dǎo)致的停工、邊境關(guān)閉或限制等事實(shí)，可能作為抗辯理由來減輕或避免違約責(zé)任。

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• D雙邊投資協(xié)議（BITs 與ICSID）

  中國和包括英國在內(nèi)的多國簽有《雙邊投資協(xié)議》，如果因?yàn)橥顿Y目的地國家法律發(fā)生改變，且滿足相關(guān)雙邊投資協(xié)議的其他要求，投資方可向"國際投資爭端解決中心"（ICSID）提起仲裁請求，可以考慮向簽約國提出國家賠償?shù)恼埱蟆?/span>

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• E商業(yè)保險(xiǎn)

  有些營業(yè)中斷險(xiǎn)包含無形事件造成的運(yùn)營中斷、專門的應(yīng)急方案以及意外事件等，企業(yè)應(yīng)審閱保險(xiǎn)條款是否明確排除傳染病大流行等事件。同時(shí)，在提出商業(yè)中斷保險(xiǎn)索賠時(shí)還要確認(rèn)，商業(yè)活動(dòng)是因疫情還是因相關(guān)的政府防疫規(guī)定所導(dǎo)致。

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• F主動(dòng)避險(xiǎn)

  提前預(yù)防總是優(yōu)于事后救濟(jì)，企業(yè)應(yīng)主動(dòng)采取預(yù)防措施。疫情期間，企業(yè)可以考慮對供應(yīng)鏈實(shí)時(shí)評估、囤貨、尋找新供應(yīng)商、新產(chǎn)品和新地域商機(jī)等。在法律層面，需要分析簽署的合同是否需要變更、轉(zhuǎn)移、中止或終止，及這些行為是否會(huì)帶來潛在違約、交叉違約等。 ?

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對于跨境投資，風(fēng)險(xiǎn)主要來源于疫情給實(shí)體經(jīng)濟(jì)和金融市場帶來的巨大波動(dòng)，比如收入減少、經(jīng)營困難、重要人員和資產(chǎn)流失等。

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對于以土地、生產(chǎn)設(shè)備等有形資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資，比如房地產(chǎn)公司，土地上往往有銀行按揭貸款，而企業(yè)歸還按揭的主要來源是收租。針對該類型的投資，在疫情期間，可能因?yàn)檎雠_(tái)的新政策而無法正常收租，進(jìn)而導(dǎo)致其無法按期歸還按揭貸款，以至違約。比如，英國政府近期出臺(tái)了租金延緩政策，因疫情導(dǎo)致房租不能繳納的商業(yè)租戶或個(gè)人租戶不可被驅(qū)逐，應(yīng)至少延緩3個(gè)月。

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對于以知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資，比如購買研發(fā)中心和大學(xué)等，該類型投資的主要特點(diǎn)是，企業(yè)的核心資產(chǎn)是掌握著專有技術(shù)和商業(yè)信息的員工。疫情期間，企業(yè)將面臨雇傭風(fēng)險(xiǎn)。比如說，企業(yè)因?yàn)闆]有收入需要裁員，然而在英國裁員的法律風(fēng)險(xiǎn)很高，裁員過程中必須做到實(shí)質(zhì)合法和程序公平，否則將會(huì)被視為非法解雇。另一方面，員工可能因?yàn)槭艿礁腥倦x職或被企業(yè)解雇，企業(yè)很可能失去掌握著核心技術(shù)的員工，進(jìn)而失去市場競爭力。

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對跨境投資下的風(fēng)險(xiǎn)管理，企業(yè)應(yīng)積極更新所在國政府出臺(tái)的新政策，以英國為例，英國政府出臺(tái)了有關(guān)融資、就業(yè)、稅收、移民和現(xiàn)金補(bǔ)貼等扶持政策（具體內(nèi)容見下第3.1段）。同時(shí)，企業(yè)可以考慮國家賠償，特別是針對因國家新政策而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失的企業(yè)。最后，企業(yè)應(yīng)做好合規(guī)以避免產(chǎn)生額外損失和負(fù)擔(dān)（具體內(nèi)容見下第4段）。

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各國政府在推出扶持政策的同時(shí)，中資企業(yè)能否享受國民待遇，這是一個(gè)比較難給出絕對答案的問題。我們建議企業(yè)在尋求外國政府扶持的過程中，要避免慣性思維，了解中國與境外國家在政治、社會(huì)、文化和法律等方面的差異，并適當(dāng)加以運(yùn)用。

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在政治方面，對于一般性貿(mào)易與投資，外國政府基本不會(huì)干預(yù)，但如果涉及所在國的國家安全、金融安全和新聞自由等，中資企業(yè)可能會(huì)因地緣政治沖突被拒絕享有國民待遇。

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從社會(huì)與文化方面來講，西方國家是多文化融合的社會(huì)，相對重規(guī)則、程序和實(shí)質(zhì)，相對輕人際關(guān)系。中國企業(yè)也應(yīng)入境問俗，了解并尊重所在國當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)文化。

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從法律方面來講，以英國法為例，英國為判例法國家，至今沒有成文憲法、民法、合同法等作為規(guī)范商業(yè)活動(dòng)的基礎(chǔ)，故商業(yè)合同文本相對復(fù)雜。與之對比，中國法合同一般比較簡潔，因?yàn)橹袊泻贤ㄗ鳛橐?guī)范商業(yè)活動(dòng)的基礎(chǔ)。我們建議在境外開展業(yè)務(wù)時(shí)，如需使用國內(nèi)合同模板，一定要將合同本地化。

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英國訴訟制度也與國內(nèi)不同，比如中國境內(nèi)的訴訟，證人證言的證據(jù)效力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于物證。但在英國，證人證言，尤其是證人的當(dāng)庭舉證和質(zhì)證是法庭的重要組成部分。證人能否最終說服法官或陪審團(tuán)會(huì)對案件事實(shí)起到關(guān)鍵作用。而物證只是專家意見，法庭會(huì)綜合考量。因此，涉外案件在英國審理，能以中國的證據(jù)本質(zhì)，和英國的證據(jù)形式應(yīng)訴，對勝訴尤為重要。

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我們建議中國企業(yè)做境外合規(guī)時(shí)主要應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：商業(yè)反腐、出口管制、貿(mào)易制裁、數(shù)據(jù)保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、反壟斷、海外用工與種族歧視等。具體開展合規(guī)工作時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做到：學(xué)習(xí)掌握合規(guī)要求、知道要做什么，然后用書面形式呈現(xiàn)出來，比如制作《合規(guī)手冊》、《企業(yè)道德行為準(zhǔn)則》等，并給員工做培訓(xùn)，要求員工簽署相關(guān)聲明等。以數(shù)據(jù)保護(hù)合規(guī)為例，歐盟于2018年5月25日頒布了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）。企業(yè)在做合規(guī)時(shí)，首先需要判斷是否受GDPR管轄，例如GDPR要求無論公司位于世界何處，只要處理歐盟居民個(gè)人數(shù)據(jù)，皆受該條例約束。其次，企業(yè)需要根據(jù)自身的具體業(yè)務(wù)流程與GDPR要求，識(shí)別合規(guī)漏洞與差距。到實(shí)施階段，企業(yè)可能需要撰寫各種文件，比如《隱私政策》、《數(shù)據(jù)處理協(xié)議》、《內(nèi)部培訓(xùn)材料》等，可能需要更新企業(yè)現(xiàn)有的合同，還可能需要提供員工培訓(xùn)等。完善上述合規(guī)工作后，企業(yè)還要實(shí)時(shí)監(jiān)控合規(guī)狀態(tài)，及時(shí)識(shí)別因業(yè)務(wù)或法律變化等帶來的新的合規(guī)工作。

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