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簡評“注射用葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案”——反壟斷監(jiān)管抽絲剝繭，抗拒執(zhí)法代價高昂
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2020年4月14日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布針對三家葡萄糖酸鈣原料藥經(jīng)銷企業(yè)濫用市場支配地位（以下簡稱"本案"）的處罰決定書（國市監(jiān)處〔2020〕8號）[1]，開出合計罰沒人民幣3.255億元的"天價"罰單，遠(yuǎn)超其在2018年冰醋酸原料藥橫向壟斷協(xié)議案、2019年撲爾敏原料藥濫用市場支配地位案中的罰沒金額，創(chuàng)下了原料藥領(lǐng)域反壟斷行政處罰罰沒金額最高的記錄。此外，不同尋常之處是，除針對壟斷行為的處罰決定外，國家市場監(jiān)管總局一并發(fā)布了16份針對被調(diào)查企業(yè)及其高管、員工在本案調(diào)查過程中不配合、阻礙調(diào)查行為的處罰決定，合計罰款達(dá)人民幣253萬元。
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原料藥領(lǐng)域是國家市場監(jiān)管總局和各省級市場監(jiān)管機關(guān)未來重點關(guān)注的反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域之一，而本案則彰顯出國家市場監(jiān)管總局整頓原料藥行業(yè)壟斷亂象、恢復(fù)市場競爭秩序、保障民生用藥穩(wěn)定的執(zhí)法力度和決心。
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通觀處罰決定全文，除高額罰沒金額外，本案案情較為復(fù)雜，牽涉企業(yè)較多、關(guān)系錯綜，可供分析、學(xué)習(xí)、借鑒之處頗多，我們結(jié)合自身實務(wù)經(jīng)驗，總結(jié)出以下要點和簡要評述，供讀者參考：
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?被調(diào)查企業(yè)之間通過非股權(quán)關(guān)系實現(xiàn)
?控制
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根據(jù)本案處罰決定書，三家被調(diào)查企業(yè)康惠公司、普云惠公司和太陽神公司并不存在法律上的股權(quán)關(guān)系或控制關(guān)系，而是通過人員共享、業(yè)務(wù)串聯(lián)、控制銀行賬戶和支付或利潤返還等方式，形成對外統(tǒng)一的業(yè)務(wù)實體，內(nèi)部則在康惠公司的指示下分工負(fù)責(zé)實施濫用市場支配地位行為的不同環(huán)節(jié)。而這可能也是，在本案中所涉及的經(jīng)營者之間存在協(xié)同行為的情形下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)卻未單獨認(rèn)定構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議的原因之一。
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此外，值得一提的是，由于將三家被調(diào)查企業(yè)認(rèn)定為"實施壟斷行為的共同主體"且存在"互相銷售行為"，執(zhí)法機關(guān)在計算三家被調(diào)查企業(yè)的銷售額時，對其之間的銷售額進(jìn)行了相應(yīng)扣除。
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?按產(chǎn)品品質(zhì)和用途對相關(guān)商品進(jìn)行了
?細(xì)分界定，同時界定了"銷售市場"
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與此前已發(fā)布的原料藥領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法案件不同，執(zhí)法機關(guān)在本案中按產(chǎn)品品質(zhì)和用途將葡萄糖酸鈣原料藥細(xì)分至注射用葡萄糖酸鈣原料藥，其主要理由在于：
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從需求替代角度，注射用葡萄糖酸鈣原料藥和口服用葡萄糖酸鈣原料藥在溶液澄清度、內(nèi)毒素、金屬物質(zhì)含量、微生物限度等指標(biāo)存在差異；且
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從供給替代角度，由于"葡萄糖酸鈣原料藥生產(chǎn)企業(yè)總產(chǎn)能有限"，從口服用葡萄糖酸鈣原料藥到注射用葡萄糖酸鈣原料藥的轉(zhuǎn)產(chǎn)，存在一定難度（但認(rèn)可了兩者的生產(chǎn)設(shè)備相同，且葡萄糖酸鈣原料藥生產(chǎn)企業(yè)一般同時生產(chǎn)兩種等級的產(chǎn)品）。
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該等界定方式對執(zhí)法機關(guān)在本案中認(rèn)定濫用行為起到關(guān)鍵作用：被調(diào)查企業(yè)主張"葡萄糖酸鈣原料藥生產(chǎn)企業(yè)自主銷售了大量原料藥"，因此，其并未控制相關(guān)商品。而執(zhí)法機關(guān)基于上述細(xì)分市場界定方案認(rèn)定，相關(guān)葡萄糖酸鈣原料藥生產(chǎn)企業(yè)（江西新贛江藥業(yè)股份有限公司）所銷售的產(chǎn)品并未達(dá)到注射用葡萄糖酸鈣原料藥質(zhì)量指標(biāo)，因此不屬于本案所涉及的相關(guān)商品市場。
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此外，與此前的鹽酸川芎嗪原料藥壟斷案等案件類似，執(zhí)法機關(guān)針對"總銷"、"包銷"的原料藥銷售模式，進(jìn)一步界定了注射用葡萄糖酸鈣原料藥的"銷售市場"，并認(rèn)定被調(diào)查人在銷售市場具備市場支配地位。
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?再次指向原料藥經(jīng)銷企業(yè)違法"包銷"
?和囤貨
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由于原料藥生產(chǎn)資質(zhì)的稀缺性[2]，在我國某一種原料藥的實際生產(chǎn)企業(yè)通常僅為個位數(shù)，舉例而言：具備撲爾敏原料藥批文的企業(yè)僅有6家，但2017年以來僅其中2家真正從事市場供應(yīng) ；2017以來，具備冰醋酸原料藥批文并從事生產(chǎn)的企業(yè)僅3家 ；截止到2017年7月，具備異煙肼原料藥生產(chǎn)批文的企業(yè)共有9家，實際開展生產(chǎn)的企業(yè)為3家。該等供應(yīng)結(jié)構(gòu)為意圖控制原料藥供應(yīng)源頭的企業(yè)提供客觀有利條件。在過往的撲爾敏原料藥壟斷案、異煙肼原料藥壟斷案、鹽酸川芎嗪原料藥壟斷案、鹽酸異丙嗪原料藥案等執(zhí)法案件中，多次出現(xiàn)原料藥經(jīng)銷企業(yè)通過簽署或口達(dá)成獨家包銷/代理銷售協(xié)議和大量采購囤積貨物的方式控制原料藥市場供應(yīng)，進(jìn)而取得市場支配地位的情況，并已引起執(zhí)法機關(guān)的關(guān)注。
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在本案中，與前述各案類似，市場中具備并實際生產(chǎn)注射用葡萄糖酸鈣原料藥的企業(yè)僅有三家，被調(diào)查企業(yè)通過包銷和囤貨的方式控制了其中兩家企業(yè)的全部產(chǎn)品供應(yīng)；此外，針對另一家生產(chǎn)企業(yè)，被調(diào)查企業(yè)則通過與之達(dá)成合作協(xié)議的方式，使其同意僅將所生產(chǎn)的注射用葡萄糖酸鈣原料藥僅用于自用生產(chǎn)注射液，不對外銷售。
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?對"不公平高價"的認(rèn)定
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本案中，執(zhí)法機構(gòu)通過就被調(diào)查人實施違法行為的銷售價格與其購進(jìn)成本、不同時期產(chǎn)品歷史價格進(jìn)行比對，得出被調(diào)查人2017年的注射用葡萄糖酸鈣原料藥的銷售價格，相比于成本價格提價"9.5倍至27.3倍"，而相比于2014年的銷售價格上漲達(dá)"19倍至54.6倍"的結(jié)論。需要說明的是，該等"不公平高價"的認(rèn)定方式，與國家發(fā)改委2017年《短缺藥品和原料藥經(jīng)營者價格行為指南》的規(guī)定一致，并已經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在原料藥領(lǐng)域的執(zhí)法中反復(fù)驗證。
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?區(qū)分共同實施壟斷行為中的主次作用
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盡管《反壟斷法》和《行政處罰法》并未就如何處罰"共同違法"作出具體的規(guī)定，但是實踐中存在執(zhí)法機關(guān)按"共同違法"對同一壟斷行為的不同實施主體作出處罰的可能。在本案中，執(zhí)法機構(gòu)即首次按三家被調(diào)查企業(yè)在實施壟斷行為中所發(fā)揮的主次作用對其進(jìn)行了區(qū)分，并據(jù)此施以2018年年度銷售額10%、9%和8%的不同罰款。
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?對不配合調(diào)查、抗拒執(zhí)法的處罰
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《反壟斷法》第52條規(guī)定，對"拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為"，執(zhí)法機關(guān)對單位最高可處以100萬元的罰款，對個人最高則可處以10萬元的罰款。在本案中，針對兩家被調(diào)查企業(yè)的上述行為，執(zhí)法機構(gòu)分別開出了"頂格"100萬元的罰單，更對所涉14名員工按其不配合和抗拒執(zhí)法的程度開出10萬元、5萬元和2萬元的罰單。執(zhí)法機構(gòu)更是在發(fā)布對本案被調(diào)查企業(yè)壟斷行為處罰決定的同時，一并公布了16份對本案中不配合調(diào)查、抗拒執(zhí)法行為的處罰決定[3]，涉及三家被調(diào)查企業(yè)中的兩家及其14名高管、員工，這在我國十多年的反壟斷執(zhí)法歷史上較為罕見[4]。
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[注]?
[1] 處罰決定原文，參見：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202004/t20200414_314227.html。
[2] 受制于我國對藥品行業(yè)的嚴(yán)格規(guī)制和監(jiān)管，加之特定歷史原因，在我國，同時具備某一品類原料藥產(chǎn)品生產(chǎn)資質(zhì)和生產(chǎn)能力的企業(yè)通常較少，而實際從事生產(chǎn)和供應(yīng)的企業(yè)則更少。
值得一提的是，隨著2019年《藥品管理法》和《藥品管理法實施條例》的修訂和生效，以及近期《藥品生產(chǎn)監(jiān)督管理辦法》（2020年7月1日起生效）的發(fā)布，上述供應(yīng)局面很可能得以改變。
[3] 16份處罰決定原文，參見：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202004/t20200414_314229.html。
[4] 在本案前，單獨針對不配合或拒絕調(diào)查作出并公開的處罰決定較為少見；通過公開渠道檢索，僅有2018年廣東省發(fā)展改革委對廣州慶豐豐田汽車銷售服務(wù)有限公司高管罰款12,000元的處罰決定（粵發(fā)改價監(jiān)處〔2018〕7號）、2016年山東省物價局對濰坊隆舜和醫(yī)藥有限公司作出的罰款120,000元的處罰決定、2015年元安徽省工商行政管理局對信雅達(dá)系統(tǒng)工程股份有限公司罰款200,000元的處罰決定（皖工商公處字〔2015〕2號）。
