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農(nóng)民工工資專用賬戶：常態(tài)管理的分賬模式

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實(shí)際上，農(nóng)民工工資專用賬戶的要求，在此前部分地方政府的規(guī)范性文件中早有規(guī)定，《條例》將其上升到行政法規(guī)層面上。一方面，強(qiáng)調(diào)了施工總承包單位的法定義務(wù)；另一方面，也與建設(shè)單位的分賬制度相匹配。專用賬戶內(nèi)的資金來源于建設(shè)單位撥入的人工費(fèi)用，且必須專項(xiàng)使用于農(nóng)民工工資的支付，直至工程完工、賬戶注銷后方歸于施工總承包商。這實(shí)際上解決了農(nóng)民工工資"放在哪"的問題，是欠薪源頭治理的一環(huán)。

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對(duì)于施工總承包單位而言，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

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? 第一，及時(shí)開設(shè)、正確使用農(nóng)民工工資專用賬戶。

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? 第二，妥善保管開設(shè)、使用農(nóng)民工工資專用賬戶的資料。

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? 第三，對(duì)撥入農(nóng)民工工資專用賬戶的人工費(fèi)用審慎評(píng)估。由于該賬戶的資金只能專項(xiàng)使用，其資金流向?yàn)?人工費(fèi)用——農(nóng)民工工資專用賬戶——農(nóng)民工工資"，而人工費(fèi)用超出農(nóng)民工工資的金額部分在項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)處于"鎖定"狀態(tài)。因此，為盡量減少資金占用問題，工程款中剝離的"人工費(fèi)用"，既要能涵蓋農(nóng)民工工資，也要適當(dāng)合理，否則，會(huì)擠占材料費(fèi)等其他工程款，可能導(dǎo)致施工總承包單位在支付下游款項(xiàng)時(shí)陷入被動(dòng)。

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《條例》并沒有明確"人工費(fèi)用"的具體界定和計(jì)算方法，主管部門會(huì)否就此出臺(tái)實(shí)施細(xì)則或指導(dǎo)意見，市場(chǎng)主體應(yīng)給予密切關(guān)注。在沒有進(jìn)一步的細(xì)則出臺(tái)前，從施工單位風(fēng)險(xiǎn)防控的角度，我們建議：

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1. 盡量避免"人工費(fèi)用"的金額或比例過高，如能夠爭(zhēng)取按照履約過程中上報(bào)的相應(yīng)期間農(nóng)民工[1]工資或適當(dāng)比例的工程款來確定"人工費(fèi)用"，對(duì)施工單位而言，更有利于減少資金占用。

2. 在分解"人工費(fèi)用"條款安排上，一方面，施工單位要考慮是否合理、能否滿足農(nóng)民工工資開支的正常需求；另一方面，還應(yīng)考慮發(fā)生設(shè)計(jì)變更及工程索賠時(shí)，如何處理及安排特定時(shí)期可能增加的人工費(fèi)用。

3. 對(duì)于《條例》施行后的招標(biāo)類建設(shè)項(xiàng)目，如建設(shè)單位沒有在招標(biāo)文件中明確人工費(fèi)用分賬機(jī)制的，施工單位應(yīng)在招標(biāo)澄清環(huán)節(jié)給予善意提醒或要求予以澄清。

4. 對(duì)于《條例》施行前已簽署合同的建設(shè)項(xiàng)目，施工單位應(yīng)與建設(shè)單位協(xié)商談判，考慮通過補(bǔ)充協(xié)議等方式，落實(shí)與農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)的機(jī)制，以應(yīng)對(duì)監(jiān)管要求。

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? 第四，監(jiān)督建設(shè)單位及時(shí)撥付人工費(fèi)用，并在其拒絕撥入時(shí)積極采取應(yīng)對(duì)措施。為避免構(gòu)成欠薪，在源頭防控上，施工單位應(yīng)監(jiān)督建設(shè)單位及時(shí)撥付人工費(fèi)用，具體措施包括：

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1. 與開設(shè)專用賬戶的金融機(jī)構(gòu)達(dá)成協(xié)議，要求其在建設(shè)單位未按時(shí)撥付費(fèi)用時(shí)，及時(shí)告知施工單位并出具說明。

2. 與建設(shè)單位及時(shí)溝通，如雙方有其他爭(zhēng)議，根據(jù)《條例》關(guān)于"建設(shè)單位不得因爭(zhēng)議不按照本條例第二十四條的規(guī)定撥付工程款中的人工費(fèi)用"之要求，建議其擱置爭(zhēng)議先行付款。

3. 如建設(shè)單位已開具支付擔(dān)保，考慮是否適時(shí)啟動(dòng)或督促建設(shè)單位及時(shí)付款。?

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工資保證金繳存機(jī)制：備而不用的擔(dān)保方式

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工資保證金與農(nóng)民工工資專用賬戶的區(qū)別在于，前者是一種擔(dān)保機(jī)制，強(qiáng)調(diào)"備而不用"；后者是一種收賬方式，側(cè)重"常態(tài)管理"。根據(jù)《條例》上述規(guī)定，需要提請(qǐng)施工單位注意的是：

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? 第一，工資保證金采用差異化存儲(chǔ)，與施工單位是否發(fā)生工資拖欠密切掛鉤。

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? 第二，工資保證金可以通過金融機(jī)構(gòu)保函替代，在一定程度上降低資金占用壓力。

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? 第三，工資保證金目前在不同地區(qū)有不同的監(jiān)管要求，在統(tǒng)一適用的管理辦法出臺(tái)前，施工單位應(yīng)了解并遵守項(xiàng)目所在地的具體政策要求。我們注意到，人力資源和社會(huì)保障部曾于2017年就《關(guān)于進(jìn)一步完善工程建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資保證金制度的意見》公開征求意見，但該規(guī)定并未正式發(fā)布，而地方政府的規(guī)定根據(jù)各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度及管理精細(xì)化要求，呈現(xiàn)出很大差異。例如，北京市要求采用銀行保函方式，施工總承包企業(yè)按不少于100萬元、專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)按不少于50萬元的標(biāo)準(zhǔn)開具[2]；天津市要求采用現(xiàn)金繳存方式，施工總承包企業(yè)的基準(zhǔn)數(shù)額為100萬元，專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)企業(yè)為30萬元[3]；杭州市更是區(qū)分了施工企業(yè)主項(xiàng)資質(zhì)等級(jí)，采用更為細(xì)化的繳存方式[4]。此外，在《條例》正式施行后，全國(guó)層面的統(tǒng)一配套制度可能會(huì)陸續(xù)出臺(tái)，施工單位也應(yīng)密切關(guān)注有關(guān)立法動(dòng)向。?

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勞動(dòng)用工實(shí)名登記制：落實(shí)到人的管理方法

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具體制度和管理措施包括：

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? 第一，勞動(dòng)用工實(shí)名制。《條例》要求施工總承包單位或分包單位與所招用的農(nóng)民工訂立勞動(dòng)合同并進(jìn)行用工實(shí)名登記，否則，相關(guān)人員不得進(jìn)入項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)施工。

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? 第二，勞資專管員制度。《條例》要求施工總承包單位在工程項(xiàng)目部配備勞資專管員，對(duì)分包單位勞動(dòng)用工實(shí)施監(jiān)督管理，掌握施工現(xiàn)場(chǎng)用工、考勤、工資支付等情況，審核分包單位編制的農(nóng)民工工資支付表，并要求分包單位予以配合。

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? 第三，用工管理及工資支付雙臺(tái)賬制度。根據(jù)《條例》規(guī)定，（1）施工總承包單位及分包單位均應(yīng)建立用工管理臺(tái)賬，并保存至工程完工且工資全部結(jié)清后至少3年；（2）用人單位（可能是勞務(wù)分包單位）應(yīng)按照工資支付周期編制工資支付臺(tái)賬，且應(yīng)涵蓋"用人單位名稱，支付周期，支付日期，支付對(duì)象姓名、身份證號(hào)碼、聯(lián)系方式，工作時(shí)間，應(yīng)發(fā)工資項(xiàng)目及數(shù)額，代扣、代繳、扣除項(xiàng)目和數(shù)額，實(shí)發(fā)工資數(shù)額，銀行代發(fā)工資憑證或者農(nóng)民工簽字"等內(nèi)容，并至少保存3年；（3）用人單位向農(nóng)民工支付工資時(shí)，應(yīng)提供農(nóng)民工本人的工資清單。

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? 第四，責(zé)任推定制度。《條例》規(guī)定，"農(nóng)民工與用人單位就拖欠工資存在爭(zhēng)議，用人單位應(yīng)當(dāng)提供依法由其保存的勞動(dòng)合同、職工名冊(cè)、工資支付臺(tái)賬和清單等材料；不提供的，依法承擔(dān)不利后果。"因施工單位相對(duì)于農(nóng)民工而言處于強(qiáng)勢(shì)地位，且掌握著工資支付詳細(xì)資料，該條款類似于舉證責(zé)任倒置的安排，遵循了勞動(dòng)法一貫的原則，施工單位作為用人單位，應(yīng)承擔(dān)無法提供資料的不利后果。

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總包單位工資代發(fā)制：支付渠道的層層打通

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上述規(guī)定確定了總包代發(fā)制，是對(duì)整個(gè)建筑行業(yè)支付體系的大變革。如果說農(nóng)民工工資專用賬戶解決了工資"放在哪"、勞動(dòng)用工實(shí)名制解決了工資"發(fā)給誰"，總包代發(fā)制解決的則是"怎么發(fā)"。長(zhǎng)期以來，農(nóng)民工作為建筑業(yè)最基層的勞動(dòng)主體，之所以存在討薪難問題，最大原因在于工資支付鏈條長(zhǎng)、上游主體層層盤剝現(xiàn)象嚴(yán)重，而總包代發(fā)制要求施工總承包單位直接代付農(nóng)民工工資，打通了支付渠道，對(duì)解決欠薪問題可謂釜底抽薪。

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雖然《條例》關(guān)于總包代發(fā)制的態(tài)度是"推行"，但從規(guī)范管理、降低風(fēng)險(xiǎn)角度，建議施工總承包單位積極采用該制度，并在財(cái)務(wù)、合約及工程管理層面給予落實(shí)，特別是應(yīng)注意：

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? 第一，施工總承包單位應(yīng)在頂層設(shè)計(jì)角度，考慮上下游各類合同關(guān)于農(nóng)民工工資審批及支付時(shí)間的銜接，避免因?yàn)楦鳝h(huán)節(jié)不配套導(dǎo)致農(nóng)民工工資無法按時(shí)支付。

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? 第二，施工總承包單位應(yīng)在分包合同或相關(guān)協(xié)議中明確有關(guān)總包代付機(jī)制。包括：（1）代付關(guān)系的確定；（2）工資審批及支付流程；（3）代發(fā)工資憑證的提供及發(fā)票開具模式；（4）稅務(wù)承擔(dān)；（5）因分包單位工資統(tǒng)計(jì)錯(cuò)誤、賬戶綁定錯(cuò)誤、不及時(shí)上報(bào)等原因，導(dǎo)致農(nóng)民工工資無法按時(shí)發(fā)放的追償機(jī)制。

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? 第三，施工總承包單位應(yīng)及時(shí)敦促分包單位報(bào)送農(nóng)民工工資支付表，結(jié)合工程進(jìn)度、用工管理臺(tái)賬等進(jìn)行細(xì)致審查。

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? 第四，用于支付農(nóng)民工工資的賬戶應(yīng)綁定農(nóng)民工本人的社會(huì)保障卡或銀行卡，施工總承包單位應(yīng)妥善保管有關(guān)支付憑證和銀行流水單。

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? 第五，施工總承包單位如與分包單位發(fā)生爭(zhēng)議，按照《條例》要求，應(yīng)隔離爭(zhēng)議并按規(guī)定代發(fā)農(nóng)民工工資。《條例》第三十五條規(guī)定，"建設(shè)單位與施工總承包單位或者承包單位與分包單位因工程數(shù)量、質(zhì)量、造價(jià)等產(chǎn)生爭(zhēng)議的，建設(shè)單位不得因爭(zhēng)議不按照本條例第二十四條的規(guī)定撥付工程款中的人工費(fèi)用，施工總承包單位也不得因爭(zhēng)議不按照規(guī)定代發(fā)工資。"

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清償責(zé)任直接穿透制：突破合同的相對(duì)關(guān)系

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上述規(guī)定強(qiáng)化了總承包單位對(duì)下的管理及監(jiān)督責(zé)任，總承包單位對(duì)分包人資質(zhì)及農(nóng)民工工資支付情況不聞不問，或睜一只眼閉一只眼的時(shí)代將一去不返，否則，其不但要面臨行政層面的責(zé)任，導(dǎo)致拖欠工資的，還將承擔(dān)民事清償責(zé)任。

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根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)生以下情形且導(dǎo)致農(nóng)民工工資被拖欠的，施工單位均需要直接清償：（1）分包單位拖欠農(nóng)民工工資；（2）轉(zhuǎn)包；（3）違法分包給無相應(yīng)資質(zhì)的主體；（4）允許掛靠。

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對(duì)于后三種情形，我們理解，本質(zhì)上是針對(duì)施工單位的違法行為，此類違法行為很可能導(dǎo)致農(nóng)民工的用人或用工單位清償能力有限，故要求施工單位清償。對(duì)此，《條例》發(fā)布前已有規(guī)范性文件予以規(guī)定[5]。我們注意到，司法實(shí)踐中，部分法院已參照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了裁判，如（2019）吉民再204號(hào)[6]、（2018）川民申4499號(hào)[7]案中，法院基本都秉持從嚴(yán)處理的態(tài)度，針對(duì)違法分包給無相應(yīng)資質(zhì)主體或轉(zhuǎn)包的行為，要求施工單位承擔(dān)工資清償?shù)倪B帶責(zé)任?！稐l例》施行后，法院裁判則有了行政法規(guī)層面的依據(jù)。

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對(duì)于第一種情形，相當(dāng)于要求施工總承包單位與分包單位在農(nóng)民工工資的支付上承擔(dān)連帶責(zé)任，這對(duì)總承包單位而言，屬于非常嚴(yán)格的責(zé)任，農(nóng)民工與用人單位之間的合同關(guān)系被突破，可能導(dǎo)致建筑領(lǐng)域農(nóng)民工工資一旦被拖欠，就直接向施工總承包單位索款，施工總承包單位或?qū)⒈活l繁卷入拖欠勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h的訴訟[8]。

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對(duì)此，我們建議施工單位注意以下幾點(diǎn)：

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? 第一，隨著國(guó)家關(guān)于轉(zhuǎn)包、掛靠及違法分包監(jiān)管力度的加強(qiáng)，合法經(jīng)營(yíng)、規(guī)范管理應(yīng)是施工企業(yè)運(yùn)行的重中之重。《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》規(guī)定了承發(fā)包違法行為的認(rèn)定情形及處罰標(biāo)準(zhǔn)，[9]而隨著《條例》的施行，轉(zhuǎn)包、掛靠和無資質(zhì)分包還將面臨農(nóng)民工工資的直接清償責(zé)任和訴訟風(fēng)險(xiǎn)，施工單位應(yīng)避免違規(guī)行為及其產(chǎn)生的聯(lián)動(dòng)效應(yīng)。

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? 第二，為避免替分包單位拖欠農(nóng)民工工資買單，施工總承包單位采用總包代發(fā)制既是自我保護(hù)，也是必然趨勢(shì)。總包代發(fā)制涉及財(cái)務(wù)、合約及工程管理等方面配套機(jī)制的設(shè)置與落實(shí)，施工總承包單位應(yīng)當(dāng)在制度設(shè)計(jì)上重點(diǎn)強(qiáng)化，具體可參考本文第四部分分析。

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? 第三，施工總承包單位在工程管理過程中應(yīng)注意創(chuàng)造及保留農(nóng)民工工資代付的證據(jù)，一旦出現(xiàn)被農(nóng)民工訴請(qǐng)欠付工資的情況，通過追加第三人、因果關(guān)系抗辯等角度積極應(yīng)訴。當(dāng)然，在《條例》規(guī)定的直接清償責(zé)任下，有關(guān)違法行為和"拖欠農(nóng)民工工資"之間是否必須具有因果關(guān)系、具有何種程度的因果關(guān)系，有待司法實(shí)踐給出進(jìn)一步的答案，但施工單位仍應(yīng)提前做好準(zhǔn)備工作。?

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停工降級(jí)與聯(lián)合懲戒：法律后果的威懾效應(yīng)

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就施工單位未履行有關(guān)農(nóng)民工工資支付保障措施的法律后果，《條例》進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，現(xiàn)梳理如下表：

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點(diǎn)擊圖片可查看大圖

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從上表可以看出，施工單位的違規(guī)情形，基本覆蓋了與農(nóng)民工工資支付相關(guān)的所有環(huán)節(jié)，且法律后果至少是行政罰款。如關(guān)鍵制度（即本文所述"農(nóng)民工工資專用賬戶"、"工資保證金繳存機(jī)制"、"勞動(dòng)用工實(shí)名制"）缺失且逾期不改正，還有可能面臨被責(zé)令停工、限制承接新的項(xiàng)目、資質(zhì)降級(jí)甚至被吊銷的風(fēng)險(xiǎn)。

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就上表所述"失信聯(lián)合懲戒"問題，國(guó)家發(fā)展改革委等30個(gè)部委聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于對(duì)嚴(yán)重拖欠農(nóng)民工工資用人單位及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》，規(guī)定了具體的聯(lián)合懲戒措施和實(shí)施方式，一旦施工單位被列入行業(yè)"黑名單"，將在經(jīng)營(yíng)、投融資、取得政府供應(yīng)土地、進(jìn)出口、出入境、注冊(cè)新公司、工程招投標(biāo)、政府采購(gòu)、獲得榮譽(yù)、安全許可、生產(chǎn)許可、從業(yè)任職資格、資質(zhì)審核等方面受到限制或禁止。

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此外，建筑市場(chǎng)上此前就存在包工頭收繳農(nóng)民工銀行卡的情況，《條例》明確禁止用人單位或其他人員以任何理由扣押或變相扣押用于支付農(nóng)民工工資的銀行賬戶所綁定的農(nóng)民工社?？ɑ蜚y行卡，一旦施工單位違反規(guī)定，同樣構(gòu)成拖欠工資，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能觸發(fā)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的刑事處罰。

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《條例》及相關(guān)規(guī)定有關(guān)法律責(zé)任的設(shè)置，反映出我國(guó)政府對(duì)整治農(nóng)民工工資拖欠行為的決心和力度，以期形成"不敢欠薪、不愿欠薪"的社會(huì)氛圍。

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鑒于此，我們建議施工單位做好以下幾點(diǎn)：

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? 第一，《條例》規(guī)定的施工單位保障農(nóng)民工工資支付的環(huán)節(jié)和具體措施應(yīng)給予充分重視，提前進(jìn)行整體制度架構(gòu)并確保落到實(shí)處。

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? 第二，對(duì)施工總承包單位而言，既要重視與建設(shè)單位之間的合同約定，也要重視與專業(yè)分包單位、勞務(wù)分包單位之間的協(xié)議安排，將相關(guān)制度貫穿到建設(shè)工程上下游，打通經(jīng)脈，并通過合約架構(gòu)、擔(dān)保體系、保險(xiǎn)安排等疏散自身風(fēng)險(xiǎn)。

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? 第三，對(duì)分包單位而言，應(yīng)與施工總承包單位積極配合，除本文涉及的工程建設(shè)領(lǐng)域相關(guān)制度外，如其作為用人單位，還應(yīng)關(guān)注《條例》有關(guān)用人單位對(duì)勞動(dòng)者工資管理及清償?shù)囊话阈砸蟆?/span>

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? 第四，一旦被認(rèn)定構(gòu)成《條例》規(guī)定的違規(guī)情形或存在違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)整改并與主管部門充分溝通，盡量避免陷入項(xiàng)目停工、資質(zhì)降級(jí)等被動(dòng)局面。

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綜上，《條例》作為專門保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的特別立法，以全過程制度建設(shè)的要求，切實(shí)解決了農(nóng)民工工資"哪里來"、"放在哪"、"怎么發(fā)"、"發(fā)給誰"以及拖欠時(shí)"向誰要"、"如何罰"的問題，打通了農(nóng)民工工資支付的各個(gè)環(huán)節(jié)。特別是，《條例》有關(guān)施工總承包單位的代付機(jī)制及直接清償責(zé)任，給施工總承包單位提出了新的挑戰(zhàn)，也是建設(shè)工程領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付體系的新變革。我們希望通過本文的梳理為施工單位提供參考，以便在制度設(shè)計(jì)、合約規(guī)劃、工程管理、資金周轉(zhuǎn)、信用體系建設(shè)等方面提前安排，適應(yīng)政策變化，做到有的放矢。

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