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歲末年初，新型冠狀病毒引發(fā)的肺炎疫情（"新冠疫情"）爆發(fā)，以迅雷不及掩耳之勢蔓延至全國各地，目前已波及全球。2020年1月30日，中國國際商會發(fā)布通知表示可以為受到疫情影響的企業(yè)辦理與不可抗力相關(guān)的事實性證明。2月2日，中國貿(mào)促會向匯大機械制造有限公司出具全國首份新冠疫情不可抗力事實性證明書。2月10日，全國人大常委會法制工作委員會相關(guān)處室負責人臧鐵偉表示，"當前我國發(fā)生了新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。"

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2020年2月7日，某國際石油公司及法國某石油公司聲明拒絕中國某石油公司發(fā)送的不可抗力通知，反對該中國公司以新冠疫情構(gòu)成"不可抗力"致使其無法履行LNG進口合同為由退出合約的主張。2月13日，外媒報道，中國政府已將新冠疫情認定為不可抗力，相關(guān)政府部門/機構(gòu)已向100家中國內(nèi)地企業(yè)簽發(fā)了"不可抗力"證書，協(xié)助中國內(nèi)地企業(yè)免除因未能及時履約的違約責任[1]。對此，境外法律專業(yè)人士認為，"中國企業(yè)在國際交易中動輒就以不可抗力主張免責，在美國能夠勝訴的案件在中國就可能要面臨賠償，即便在美國獲得勝訴判決，也可能無法得到中國內(nèi)地法院的承認與執(zhí)行"[2]。很多境外媒體都支持該等觀點，并指出除該中國公司外，一些中國銅礦采購商也紛紛以不可抗力為由中止履行合同[3]。而在中國，已有一些公開文章在默認外媒該等評論的基礎(chǔ)上論證涉外合同能否強制適用中國[4]法以使中國國內(nèi)企業(yè)獲得"中國式不可抗力"制度的保護，或能否在承認與執(zhí)行中獲得救濟等等。

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令筆者疑惑的是，不可抗力作為一項歷史悠久的民事法律制度，不可抗力免責已獲得世界大部分國家立法的認可[5]。盡管各國關(guān)于不可抗力的具體規(guī)定存在差異，但在不可抗力的構(gòu)成要件、功能及其適用尺度上具有明顯的同源性和趨同性。既如此，何以得出上述"中國式不可抗力"或者是說中國法院對于不可抗力免責的認定標準更低的結(jié)論？本文將通過考察中國在不可抗力的法律規(guī)定和司法實踐上與域外立法的相似性，結(jié)合本次新冠疫情對中國內(nèi)地企業(yè)履約的影響，探尋上述法律疑惑的答案，以期能夠協(xié)助中國企業(yè)在新冠戰(zhàn)"疫"中正確行使合同權(quán)利。?

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不可抗力起源于羅馬法。羅馬法將因行為人不能預見或雖能預見也無法抗拒且不可歸責于債務人的外部事由而發(fā)生損害的情形稱為不可抗力，債務人因此而給付不能的，不承擔民事責任[6]。該不可抗力（Force Majeure）制度首先被《法國民法典》所承繼。隨后，德國立法者通過吸收、借鑒法國的相關(guān)規(guī)定，在《德國民法典》中創(chuàng)設了"債務履行不能"制度。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，英美等普通法系國家也在其判例法中確立了"合同受挫"（Frustration of Contract）等規(guī)則用以解決類似問題?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）和《國際商事合同通則》（PICC）等國際統(tǒng)一商事規(guī)則和中國民事立法中也有關(guān)于不可抗力的規(guī)定?？梢?，不可抗力在各國立法上，通常都被規(guī)定為免責的條件[7]，且具有非常相似的構(gòu)成要件。如下具體闡述。?

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《法國民法典》第1147條和第1148 條規(guī)定，凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因（包含（1）不可抗力、（2）第三人的行為、（3）債權(quán)人自身的行為三種情況）時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償；如債務人因不可抗力或不測事變而不能履行其承擔的給付或作為之債務，或者違反約定進行對其禁止之事項，不發(fā)生損害賠償責任[8]。

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根據(jù)法國法院的案例和學者的學說，上述條款規(guī)定的不可抗力最初應同時具備不可預見性、不可抗拒性和外在性，但該三大要件已呈現(xiàn)出"外在性不再被認定為必要條件，不可預見性和不可抵御性二者并非缺一不可"的總體趨勢，即只要是債務人采取一切可能的必要措施后仍不能克服的事件，無論債務人在訂立合時能否預見，該事件仍可被認定為不可抗力[9]。?

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《德國民法典》第275條和第276條規(guī)定，給付因債務關(guān)系發(fā)生后產(chǎn)生的不可歸責于債務人的事由而致不能者，債務人免其給付義務；除另有規(guī)定者外，債務人應對其故意或過失承擔責任；在交易中怠于必要注意者，為有過失。

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由上述規(guī)定可知，《德國民法典》雖未單獨規(guī)定不可抗力，但其創(chuàng)設的債務履行不能制度涵蓋了不可預知、不能避免、不能克服等不可歸責于債務人自身或由債務人自身過錯而造成的情形，即排除了債務人對意外事故和不可抗力造成的損害后果應承擔的責任[10]。?

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如帕拉丁訴簡案（Paradine v. Jane，1635）[11]所示，英美法長期信奉"契約必須信守"原則。但該等絕對義務觀念致使英國合同法形成"要么履約，要么違約"的兩極分化。1863年，英國法官在"泰勒訴考德威爾"案中指出，"契約應確實遵守，但由于不可抗拒之外來原因，且當事人又無故意過失，致契約履行不能時，契約應因此而解除，而當事人免除以后之履行義務"[12]，首先確立了"履約不可能"原則。隨后，英國法官又在1903年的克雷爾訴亨利案中確立了耳熟能詳?shù)?合同受挫"理論[13]。美國判例法接受并繼承了該兩項原則/理論，亦認為由于某些當事人不可預見的、不能控制的事件致使合同履行已不可能，包括當事人在情況變更時并非絕對不能履約但強行履約的后果與原有合同目的不相稱的情形，任何當事人都不承擔違約責任。

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根據(jù)英美法中關(guān)于合同受挫制度的案例及規(guī)定，適用合同受挫制度的事件/情形通常需要具備以下要件：?

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• （1） 發(fā)生不可預見的意外事件，并且使得約定的履行變得不可能或不現(xiàn)實，或者訂立契約的目的實質(zhì)上落空[14]；

• （2） 主張免責的一方當事人必須對上述合同受挫事件的發(fā)生沒有過錯[15]；

• （3） 當事人必須沒有承擔超出法律強加承擔的義務[16]。

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據(jù)此可知，英美法系的裁判者通常會從主客觀兩方面來判定是否構(gòu)成合同受挫。具體來講，（1）客觀上強調(diào)發(fā)生的意外事件必須導致合同絕對履行不能、履行極為不現(xiàn)實、合同目的實質(zhì)性的落空；（2）主觀上則重視行為人在訂立合同時是否能預見、是否具有可歸責性。

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CISG第79條第（1）款規(guī)定："當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務時由于某種非他所能控制的障礙，而且沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服該障礙或其后果。"據(jù)此，當事人要求免責需具備的要件為："（a）必須是由于他所不能控制的障礙使他不能履行合同義務；（b）此種障礙是他在訂立合同時不能合理地考慮到的；（c）這種障礙的發(fā)生及其后果是沒有理由預期他能夠避免或克服的。換言之，這種障礙是當事人不能控制、不能預見或不能避免、不能克服的"[17]，其適用范圍更廣，涵蓋了情勢變更。

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與此同時，CISG第79條第（3）款和第（4）款分別規(guī)定了免責期間和通知義務，即如果履行障礙只是暫時的，則由于此種障礙的影響而不能履行義務的一方僅在該障礙存續(xù)期間得以免責，一旦障礙消除，就應恢復履行；因障礙而不履約的一方必須將其遇到的履約障礙及其影響及時通知對方，并規(guī)定此項通知應以對方收到才能生效。如果沒有通知或?qū)Ψ轿茨苁盏酵ㄖ斐蓳p失，應由不履行義務的一方承擔賠償責任。顯然，這與不可抗力制度的相關(guān)規(guī)定也是相似的。?

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PICC第7.1.7條規(guī)定："（1）若不履行的一方當事人證明，其不履行是由于非其所能控制的障礙所致，且訂立合同之時該方當事人無法合理地預見，或不能合理地避免、克服該障礙及其影響，則不履行的一方當事人應予免責。（2）若障礙只是暫時的，則在考慮到這種障礙對合同履行影響的情況下，免責只在一個合理的期間內(nèi)具有效力……（4）本條并不妨礙一方當事人行使終止合同、拒絕履行或?qū)Φ狡趹犊铐椧笾Ц独⒌臋?quán)利"[18]。

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由上述規(guī)定可知，PICC關(guān)于不可抗力的規(guī)定與CISG十分相似，但其規(guī)定的適用范圍較之CISG更廣，涵蓋了不可抗力情形在合同締結(jié)前已經(jīng)發(fā)生但當事人在訂立合同時不可能知道的情況。而且，PICC采用列舉的方式示明了合同當事人除賠償請求權(quán)外終止合同、暫停履行等權(quán)利，比CISG的規(guī)定更為明確。

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《中華人民共和國民法總則》第一百八十條規(guī)定，"因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。"

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《中華人民共和國合同法》（"《合同法》"）第九十四條規(guī)定，"有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；……"第一百一十七條規(guī)定，"因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。"第一百一十八條規(guī)定，"當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。"

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根據(jù)上述規(guī)定，中國不可抗力制度的主要由"不能預見"的主觀要件和"不能避免且不能克服"的客觀要件構(gòu)成。具體來講，

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"不能預見"作為判斷當事人是否具有過錯的重要因素，主要指造成合同履行困難的客觀情況是善意一般人都無法預知的。如果當事人在能夠預見到該等客觀情況下仍然為之, 則具有過錯，不能主張免責, 該等客觀現(xiàn)象也不構(gòu)成不可抗力[19]。"不能避免與不能克服"主要用于證明不可抗力的客觀性與必然性，具體指當事人對于不可抗力事件的發(fā)生雖盡了合理注意和最大努力，仍不能阻止和克服，并因此而致合同不能履行[20]。

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由上述規(guī)定可知，不可抗力事件將導致如下法律后果：

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• （1）若造成合同完全不能履行，如標的物全部滅失導致合同履行的客觀不能，則當事人免予承擔違約責任；

• （2）若造成合同在客觀上仍可能履行，但合同目的已根本不能實現(xiàn)，則當事人有權(quán)解除合同；

• （3）若造成合同部分不能履行或遲延履行，則當事人可免除部分不能履行/遲延履行責任。對于仍可履行的部分, 雙方既可以協(xié)商解除，也可繼續(xù)履行。?

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從上述比較中不難看出，不可抗力作為民法中一項具體的法律制度，盡管各國對該制度的接受路徑不同，但無論是法國法中的不可抗力制度，還是德國立法規(guī)定的債務履行不能制度，抑或是英美法系國家的合同目的落空規(guī)則及國際統(tǒng)一商事規(guī)則中的規(guī)定，均與中國法律規(guī)定的不可抗力制度之間存在很高的契合度，具體來說，各國的不可抗力制度的（1）理論基礎(chǔ)均源于公平原則，（2）構(gòu)成要件非常相似：例如，均要求存在不可預見的"意外事件"、均將不可抗力與履行受阻之間的因果關(guān)系作為引起免責或解除合同等法律效果的核心，（3）制度目的和功能亦殊途同歸：即在保護無過錯當事人的利益、體現(xiàn)意思自治理念的同時"促使人們在從事交易時，充分預測未來可能發(fā)生的風險，并在風險發(fā)生后合理地分擔風險損失，從而達到合理規(guī)避風險、鼓勵交易的目的"[21]，（4）在法律效果也都是以實現(xiàn)處理當事人之間合理分配不可抗力造成的風險損失、處理債務人不履行合同的責任及合同效力如何等問題。可見，中國與英美等其他國家在不可抗力的規(guī)定/態(tài)度是一致的，且日益趨同化。

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進一步講，中國法界定的不可抗力事件均需同時滿足不可預見、不可避免且不可克服，而《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等國際規(guī)則并不要求上述三要素同時具備，適用范圍也包括了情勢變更。即，從某種程度上講，中國法律對不可抗力的規(guī)定更為嚴格、適用范圍更狹小。?

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總體而言，從比較法出發(fā)，中國法律框架下有關(guān)不可抗力的規(guī)則，與國際的通行規(guī)范是一致的，甚至更為嚴苛。但隨著國際疫情的不斷惡化，很多中國企業(yè)即將面臨"攻守轉(zhuǎn)換"，從向外方主張不可抗力抗辯轉(zhuǎn)為應對外方提出的不可抗力抗辯。面對新形勢下愈發(fā)復雜的法律風險，本文的下篇將從司法實踐的角度進行具體分析，為中國企業(yè)在國際語境下應當如何合理應對海內(nèi)外疫情風險提出指導建議。

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[1]?"China reportedly has already certified some 100 businesses to invoke so-called?force majeure exemptions from contract duties, citing the coronavirus outbreak as a qualifying disaster", 參見https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后訪問于2020年2月23日。

[2] ?"China has always used force majeure as an easy way out of a problem. "Suing is probably not going to be the way to go," he said. If suing in China, Harris warned, a loss is very possible. If suing in the U.S. results in a win, China "will laugh in your face" when trying to enforce the judgment "，參見https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后訪問于2020年2月23日。

[3]"Various news reports support Harris’ view. China’s biggest importer of liquefied natural gas, China National Offshore Oil Corp., has invoked force majeure to suspend contracts, as have several Chinese copper buyers", 參見https://www.law.com/international-edition/2020/02/12/general-counsel-pondering-how-to-handle-chinas-force-majeure-claims-378-134237/?kw=China%20Is%20Making%20Force%20Majeure%20Claims,%20Leaving%20General%20Counsel%20with%20Many%20Questions, 最后訪問于2020年2月23日。

[4]為行文方便并避免歧義，本文所涉"中國"或"我國"，僅指中華人民共和國大陸地區(qū)，不包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)。

[5]王利明、郭明瑞、吳漢東:《民法新論》下冊, 中國政法大學出版社1988 年版, 第474 頁。

[6] 周枂：《羅馬法原論》(下冊)[M]，商務印書館1994 年版，第649 頁。

[7] 王利明、郭明瑞、吳漢東：《民法新論》(下冊)[M]，中國政法大學出版社1988 年版，第474 頁。

[8] 沈四寶、王軍、焦津洪：《國際商法》[M]，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社 2002 年 12 月第 1 版，第 291 頁。

[9]李巾惠：《論合同法上的不可抗力制度》[D]。上海：華東政法大學，2013:8。

[10]?[德]羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G，萊塞：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第105-106頁，第122頁。

[11] 帕拉丁訴簡案（Paradine v. Jane，1635）的法官認為，"當事人通過他自己訂立的合同規(guī)定了自己應承擔的義務和責任時，盡管由于不可避免的必然性會發(fā)生偶然事件，如可能的話，他必須履行合同規(guī)定的義務，因為他可于訂立合同時對此事作出規(guī)定"，參見[英]A. G.蓋斯特：《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第453頁。

[12]?Taylor v. Caldwell,3Best& S. 826(Q. B. 1863). See M.P. Furrnston,L aw of Contract, p.555, Butterworth, 1986。

[13]?Krell . Hvenry[1900-1903] ,A ll ER Rep 20,C ourt of Appeal. See H. G. Beale, W. D. Bishop, M. P. Furmston,[ Co6ntr]act Cases＆Materials,Second Edition, p. 359, Butterworthworth, 199。

[14] [英]邁克爾·H·溫卡普著：《合同法理論與實踐—英國與歐洲大陸國家之比較》，中信出版社，2003年第4版，第306頁。

[15]?同上。

[16] 孫美蘭：《英美契約受挫制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》（第 30 卷），法律出版社 2004 年版，

第 268—276 頁。

[17] 馮大同主編：《國際貨物買賣法》，對外貿(mào)易教育出版社 1993 年第 1 版，第 282 頁。

[18] 梅明華: 《國際貨物買賣合同履行意外受阻之免責情形— 不可抗力與艱難情事研究》[D]，北京: 中國政法大學，2002，第40頁。

[19] 劉凱湘、張海峽：《論不可抗力》[J]，法學研究，2000年06期，第111頁。

[20] 同上

[21]劉凱湘、張海峽《論不可抗力》[J]，《法學研究》2000年06期，第108頁。

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