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我國《民事訴訟法》在1991年對1982年試行版的《民事訴訟法》修改之時，就增加了代表人訴訟制度的條款，但受限于當(dāng)時的環(huán)境，該條款僅為原則性條款。縱觀近三十年的實踐運用，該制度卻并未能發(fā)揮設(shè)立之初預(yù)想的作用，司法實踐中運用代表人訴訟程序的少之又少。究其原因，一方面可能是制度設(shè)立時存在一定缺陷。代表人訴訟制度在我國起步較晚，設(shè)立時大量參考了日本"選定代表人"制度、美國"集團(tuán)訴訟"制度。在移植到我國時未能落地為一個既能適應(yīng)我國國情又保留"代表"核心價值的制度。另一方面，其立法規(guī)定過于粗疏，實操層面無詳細(xì)規(guī)則可遵循。雖然2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》曾對相關(guān)問題進(jìn)行部分的解釋，但始終未能達(dá)到對代表人訴訟相關(guān)流程、細(xì)節(jié)都能有所回應(yīng)的程度。代表人訴訟作為群體訴訟的重要形式，是為解決訴訟容量的瓶頸問題而生，通過該制度可以最終實現(xiàn)將多個當(dāng)事人轉(zhuǎn)化為少數(shù)當(dāng)事人，實現(xiàn)庭審在少數(shù)主體中開展的效果。但與此同時，訴訟代表程序下任何差錯也會反過來波及至所有的當(dāng)事人。訴訟代表程序與細(xì)節(jié)上的不明晰不僅會影響到適用代表人訴訟制度的便利度，也會影響到最終判決的實際效果。再者，立法上對于代表人的選任條件和原則、代表人權(quán)限、代表人與當(dāng)事人的關(guān)系等難點問題一直未作出規(guī)定，也影響了代表人訴訟制度實踐的效果。

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代表人訴訟制度的不完善，也體現(xiàn)為其在證券糾紛應(yīng)用中的休眠狀態(tài)。近年來，最高人民法院多次提出"要用好、用足現(xiàn)行代表人訴訟制度"。在這一背景下，新《證券法》修訂之中，代表人訴訟制度作為亮點之一得以呈現(xiàn)。新《證券法》第九十五條直接明確在證券虛假陳述等民事賠償糾紛之中，滿足條件的可以適用代表人訴訟制度，同時第三款還直接賦予了投資者保護(hù)機構(gòu)代表人的訴訟地位，建立了以"退出制"為核心的訴訟成員確定方式，開創(chuàng)了特別代表人訴訟的新形式。

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《代表人訴訟規(guī)定（試行）》明確規(guī)定因證券虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等行為引發(fā)的民事賠償群體性糾紛，適用本規(guī)定。其他群體性金融民商事糾紛可參照本規(guī)定關(guān)于普通代表人訴訟機制的規(guī)定處理。這將進(jìn)一步提升《代表人訴訟規(guī)定（試行）》在金融領(lǐng)域群體性糾紛處理中的借鑒意義。

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《代表人訴訟規(guī)定（試行）》明確了《民事訴訟法》之普通代表訴訟與《證券法》之特別代表訴訟兩條腿走路，對立案、權(quán)利登記、選定代表人、確定代表人權(quán)限、審理、判決、上訴、執(zhí)行的規(guī)范化全流程進(jìn)行了規(guī)定，并對如代表人的推選、代表人的權(quán)限范圍、上訴程序、投資者保護(hù)機構(gòu)的權(quán)利義務(wù)等難點問題明確了解決思路。

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上海金融法院與時俱進(jìn)地設(shè)立了信息化數(shù)據(jù)處理方式，通過開立訴訟在線平臺，實現(xiàn)訴訟程序在線化，旨在建立與證券登記結(jié)算機構(gòu)之間的電子交易數(shù)據(jù)對接機制，實現(xiàn)線上化統(tǒng)計損失賠償數(shù)額以及適格投資者范圍核驗，簡化投資者權(quán)利登記材料，實現(xiàn)投資者權(quán)利登記、代表人推選、通知送達(dá)、投資者核驗與損失計算等程序的線上化、信息化、便利化。

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在進(jìn)行代表人訴訟時，首當(dāng)其沖應(yīng)當(dāng)由法院進(jìn)行立案和權(quán)利登記，以確定案件涉及當(dāng)事人范圍和案件基本事實。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人人數(shù)不確定的代表人訴訟中，人民法院可以發(fā)出公告，通知權(quán)利人向人民法院登記。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)證明其與對方當(dāng)事人的法律關(guān)系和所受到的損害。證明不了的，不予登記，但權(quán)利人可以另行起訴?！洞砣嗽V訟規(guī)定（試行）》在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》的規(guī)定之上，明確了在權(quán)利登記范圍前需要進(jìn)行前置審查，確定被訴證券侵權(quán)行為的性質(zhì)、訴請的基礎(chǔ)侵權(quán)事實，從而最終確定權(quán)利登記范圍。當(dāng)然，在前置審查中，法院可通過查閱卷宗、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，并組織雙方當(dāng)事人聽證的方式進(jìn)行。這種類庭前會議的方式有助于法院準(zhǔn)確把握案件核心要點。

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但實踐中，存在部分案件不經(jīng)過實體審理難以確定權(quán)利登記范圍的情況。如 "誘多型虛假陳述"案件中，投資者是基于虛假陳述行為人故意違背事實真相發(fā)布虛假的利多消息，或者隱瞞實質(zhì)性的利空消息不予公布或不及時公布等，導(dǎo)致投資者在股價處于相對高位時追加投資從而產(chǎn)生損失。因此，投資者在虛假陳述實施日后至揭露日或者更正日之前買入該證券的，而后因賣出該證券或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損，屬于法律上認(rèn)為的虛假陳述人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的損失范圍。也即，只有明確了虛假陳述實施日、虛假陳述揭露日或更正日，才能明確該案件項下投資者的范圍。該類案件項下，如不進(jìn)行實體審理，則很難明確虛假陳述揭露日、更正日的具體時間，也就較難確定投資者的權(quán)利登記范圍。這種情況下，僅以書面審查加組織當(dāng)事人聽證的方式是否能從程序上滿足法院確定權(quán)利登記范圍？或是需要將一定的實體審理通過聽證會的形式進(jìn)行前置？

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代表人訴訟關(guān)鍵在于代表人，那么代表人該如何選定？在特別訴訟代表人制度中代表人的確定相對簡單，只要投資者保護(hù)機構(gòu)接受了五十名以上投資者的委托，并提供相應(yīng)授權(quán)證明即可確定其代表人的身份。但在普通訴訟代表人制度中，訴訟代表人的選定則較為復(fù)雜。《代表人訴訟規(guī)定（試行）》對此明確規(guī)定了"先推選、后協(xié)商、再指定"的操作流程。

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1. 先推選：不論在當(dāng)事人人數(shù)確定的還是不確定的代表訴訟中，首先由當(dāng)事人推選代表人。具體推選通過在線平臺以網(wǎng)絡(luò)投票的方式進(jìn)行，實行一人一票。被推選人可以是全體原告范圍的任何原告。代表人人數(shù)為二至五名，按得票數(shù)排名確定，但每位代表人的得票數(shù)應(yīng)當(dāng)不少于參與投票人數(shù)的50%。如投票結(jié)果未滿足前款條件的，視為推選不出。

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2. 后協(xié)商：在人數(shù)確定的普通代表人訴訟中，推選不出代表人的當(dāng)事人可以另行起訴。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》的相關(guān)規(guī)定，推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可以自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。在人數(shù)不確定的普通代表人訴訟中，當(dāng)事人推選不出的，由上海金融法院按照符合推薦代表人的條件推薦代表人候選人，并與原告協(xié)商，協(xié)商方式為由當(dāng)事人在上海金融法院擬定的推薦候選人名單范圍內(nèi)進(jìn)行差額投票，如果每位代表人的得票數(shù)未達(dá)到不少于參與投票人數(shù)的50%，則視為協(xié)商不成。

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3. 再指定：人數(shù)不確定的普通代表人訴訟中，協(xié)商不成的，由上海金融法院依職權(quán)指定代表人。法院綜合考慮投票情況、訴訟能力、訴訟請求的典型性和利益訴求的份額等因素進(jìn)行指定，成功指定的前提是征得被指定代表人本人同意。當(dāng)投資者保護(hù)機構(gòu)以投資者身份參與訴訟或者接受投資者的委托的，法院可以優(yōu)先考慮指定投資者保護(hù)機構(gòu)或者其代理的當(dāng)事人作為代表人。

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結(jié)合前述規(guī)定，我們理解在實踐中可能存在如下問題：首先，在實際操作層面存在"推選"的困境。在證券賠償糾紛中，絕大多數(shù)情況下，投資者互不相識，在對彼此沒有了解的情況下，單靠投資者自行推選代表人是極其不現(xiàn)實的。因此，"先推選"這一環(huán)節(jié)可能將不具有實操性。這時候，以法院為主導(dǎo)的"后協(xié)商"、"再指定"環(huán)節(jié)就顯得十分重要。不論是法院根據(jù)條件篩選出代表人候選人，還是法院依職權(quán)選定代表人，都要綜合考慮該主體的訴訟能力、訴訟知識，以及其訴訟請求是否具有典型性、是否占據(jù)了一定的利益訴求份額等因素。

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盡管《代表人訴訟規(guī)定（試行）》第二十二條規(guī)定了訴訟代表人候選人的條件，但其并非一個可量化的標(biāo)準(zhǔn)，具體適用還是要依賴于法院的主觀綜合判斷。其次，鑒于我國證券民事賠償案件中投資者基本為自然人投資者，他們在訴訟請求、利益訴求份額上高度相似，而就訴訟能力、訴訟知識的儲備而言，自然人投資者也可能相差不大。因此，僅憑《代表人訴訟規(guī)定（試行）》第二十二條、第二十四條原則性的規(guī)定，法院較難選出真正合適的代表人。

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其次，《代表人訴訟規(guī)定（試行）》網(wǎng)絡(luò)投票規(guī)則可能存在"盲區(qū)"。根據(jù)《代表人訴訟規(guī)定（試行）》第二十一條、第二十三條的規(guī)定，不論在代表人推薦還是協(xié)商中，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)使用法院指定的在線平臺進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)投票，投票數(shù)量還應(yīng)達(dá)到不少于參與投票人數(shù)的50%，才為有效投票。但《代表人訴訟規(guī)定（試行）》并未對參與投票人數(shù)多少是否影響有效投票進(jìn)行約束，也即在極端情況下，三個當(dāng)事人參與投票，一個當(dāng)事人獲得2票，就滿足不少于參與投票人數(shù)的50%的要求。由此引發(fā)的問題是，當(dāng)參與投票人數(shù)很少的情況下，從全局看，似乎選出的代表人參與訴訟也不能真正實現(xiàn)大范圍提高訴訟效率的目的。這時候代表人訴訟是否具有意義？

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我們理解，訴訟代表人的推選和協(xié)商、指定過程，是一個提高代表人訴訟效率與保護(hù)投資者的訴訟權(quán)利平衡的過程，實操中存在的諸多問題還有賴于法院在實踐中的引導(dǎo)，以及部分專門從事證券糾紛律師在投資者中的積極號召、征集。同時，代表人訴訟作為法定的群體訴訟制度，在代表人可以被有效選出的情況下，無疑更加高效。但現(xiàn)實中也存在前述提及的或未提及的各種無法選定代表人的情形，或不愿意加入代表人訴訟的人數(shù)過多的情況，這時代表人訴訟的適用難以客觀實施。

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投資者保護(hù)機構(gòu)是依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定設(shè)立的特別機構(gòu)。就投資者保護(hù)機構(gòu)作為特別代表人提起的代表訴訟，與普通代表人訴訟最大的區(qū)別是投資者保護(hù)機構(gòu)直接接受投資者委托，無需經(jīng)過普通代表人訴訟的代表人選定的冗長程序。"明示退出、默示加入"的規(guī)則也使得更多投資者的權(quán)利保護(hù)可以得到覆蓋。雖然《代表人訴訟規(guī)定（試行）》對于特別代表人進(jìn)行專章規(guī)定，但對于投資者保護(hù)機構(gòu)內(nèi)部如何參與到特別代表人訴訟當(dāng)中、以及特別代表人訴訟中訴訟費繳納、減免等問題尚待有關(guān)部門的進(jìn)一步規(guī)定。

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目前實踐中常見的投資者保護(hù)機構(gòu)包括中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司及中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司（以下簡稱"投服中心"）。據(jù)公開數(shù)據(jù)顯示，截止至2020年2月底，投服中心調(diào)解成功6300多起糾紛，投資者獲賠金額近21億元；共提起支持訴訟案件24件；接受9家法院虛假陳述損失核定的委托，涉及14家上市公司，為3000名投資者核定損失3億多元。近期，投服中心也接受了公開采訪，表明其正在制定開展證券代表人訴訟的業(yè)務(wù)細(xì)則，并會同相關(guān)司法機關(guān)慎重選擇訴訟案件，以在合適時機選取典型案件啟動代表人訴訟，發(fā)揮示范引領(lǐng)作用。

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鑒于投資者保護(hù)機構(gòu)數(shù)量有限，未來在特別代表人訴訟路徑打通后，投資者保護(hù)機構(gòu)是否具有充分的人力、物力接受諸多投資者的委托尚存疑慮。如果目前現(xiàn)存的投資者保護(hù)機構(gòu)不足，國家機關(guān)是否可以考慮擴展特別代表人的法定范圍或增設(shè)用于進(jìn)行特別代表人訴訟的投資者保護(hù)機構(gòu)？

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