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本系列前兩篇文章中，我們分別介紹了上市公司控制權(quán)爭奪中可能涉及的民事訴訟和公司登記變更兩方面的相關(guān)問題。不容回避的是，上市公司控制權(quán)爭奪也可能會引致刑事司法程序，對此方面可能涉及的典型問題，我們介紹如下：

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上市公司控制權(quán)爭奪之所以會引致刑事程序，我們認為，一方面是因為很多出現(xiàn)了控制權(quán)爭奪情形的公司，本身即存在經(jīng)營困難、公司治理不規(guī)范、股東間矛盾突出、公司利益被侵占等各方面問題，乃至相關(guān)人員存在涉嫌犯罪的行為，包括在矛盾激化過程中進一步違法采取過激措施，從而使得刑事程序的啟動具備事實基礎(chǔ)。另一方面，上市公司控制權(quán)所代表的巨大商業(yè)利益，也刺激著爭奪的各方采取一切法律措施實現(xiàn)自身目標。

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一般而言，當事方訴諸刑事程序的主要目的是：

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毫無疑問，在所有法律程序中，刑事程序最具威懾力。一方掌握了另一方涉嫌犯罪的線索后，訴諸刑事程序，迫使對方妥協(xié)，從而獲取公司控制權(quán)，是商戰(zhàn)中毫不鮮見的套路。

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一旦刑事程序啟動，公安機關(guān)對犯罪嫌疑人采取強制措施，所涉人員將難以繼續(xù)履職。而根據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》的規(guī)定，"正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強制措施的"，不得擔任企業(yè)法定代表人。因此，刑事程序的啟動導致上市公司管理層改組也時有發(fā)生。

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我國刑事司法程序耗時較長，在嫌疑人無法經(jīng)營管理公司期間，新任管理層也有充足時間調(diào)整公司的經(jīng)營管理。而如果嫌疑人最終被判決侵占、挪用財產(chǎn)等罪名成立，根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，這類人員也不得再擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。因此，客觀上，相關(guān)刑事司法程序很可能對上市公司管理層的組成與經(jīng)營管理權(quán)的爭奪產(chǎn)生巨大影響。

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盡管如此，身陷囹圄一方也并非只能束手就擒，如果能夠采取一系列有力的法律與管理措施，同樣可能繼續(xù)保有公司控制權(quán)。例如，于香港上市的國美電器（00493.HK），在實際控制人失去人身自由后，仍然維持了公司控制權(quán)沒有旁落。

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在刑事司法程序中，公安機關(guān)有可能查扣公司印章證照、財稅資料、檔案文件等重要管理工具與資料。對于具備合法任職基礎(chǔ)的新任管理層而言，在刑事司法程序中查找乃至取回這些管理工具與資料，相對于民事訴訟也具備效率方面的明顯優(yōu)勢。

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當存在相關(guān)方損害公司利益情形時，如果相關(guān)事實與證據(jù)在刑事司法程序中被取得固定，也將有助于相應(yīng)民事爭議的解決和公司利益的維護。

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《刑事訴訟法》第一百一十條規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應(yīng)當接受。其中，報案和舉報，任何單位或個人發(fā)現(xiàn)犯罪都可進行，而控告是指被害人（包括被害單位）就其發(fā)現(xiàn)的犯罪事實及犯罪嫌疑人揭發(fā)、報告的行為。

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三者主要區(qū)別在于，報案相比于舉報和控告而言，材料相對簡單，可能也不能指出犯罪嫌疑人，而控告的權(quán)利主體為被害人本身。

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刑事報案或控告的材料，應(yīng)當包括報案書/控告書及相關(guān)證據(jù)。報案書/控告書應(yīng)當載明當事各方的身份和聯(lián)系方式，主要圍繞被舉報人/被控告人的犯罪事實展開，包括犯罪過程、犯罪手段、犯罪方法、資金流向、犯罪后果等等，同時應(yīng)當結(jié)合所涉罪名的犯罪構(gòu)成要件，根據(jù)刑法與司法解釋的規(guī)定和立案追訴標準，加以具體法律分析，尤其需要注意突出重點。而如果報案時部分證據(jù)尚不能提供，應(yīng)盡可能提供證據(jù)線索。

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根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，刑事案件由犯罪地公安機關(guān)管轄，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。而犯罪結(jié)果發(fā)生地，包括犯罪對象被侵害地。

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犯罪對象被侵害地，指犯罪對象財產(chǎn)或利益受損所在地。對于侵犯公司資產(chǎn)、損害公司利益類案件，公司所在地即為犯罪對象被侵害地。各地司法實踐中，司法執(zhí)法機關(guān)也普遍以此作為確立管轄的基本原則。

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進一步的，根據(jù)《最高人民檢察院、公安局關(guān)于公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》，所在地是指單位登記的住所地，主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地與登記的住所地不一致的，主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地為其所在地。

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因此，上市公司所在地的最終判斷標準，是其主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地。實踐中，對于上市公司的主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地，不同的當事方可能會有不同意見，需要辦案機關(guān)加以認定，在此過程中，各當事方自應(yīng)積極提供對己方有利的證據(jù)。

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上市公司控制權(quán)爭奪中，主要可能涉及以下罪名：

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《刑法》第一百六十九條之一規(guī)定："【背信損害上市公司利益罪】上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

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（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；

（五）無正當理由放棄債權(quán)、承擔債務(wù)的；

（六）采用其他方式損害上市公司利益的。

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上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。

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犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。"

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這一罪名專門就上市公司設(shè)定，尤其值得關(guān)注。本罪客觀方面為違背對公司忠實義務(wù)、利用職務(wù)便利、操縱上市公司利益的行為；犯罪主體是上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。而按照《公司法》，"高級管理人員"包括"公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員"。

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此外，上市公司的控股股東或者實際控制人指使管理層人員實施損害上市公司利益的行為的，亦應(yīng)立案追訴。

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本罪立案追訴標準為，給公司造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在150萬元以上，致使股票、債券被終止上市交易或者多次被暫停交易，或者其他致使上市公司利益受到重大損失的情形。而從我們的經(jīng)驗來看，刑事司法機關(guān)對"其他致使上市公司利益受到重大損失"這一兜底條款的適用十分謹慎。

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實務(wù)中，深圳市康達爾（集團）股份有限公司（000048.SZ）控制權(quán)爭奪糾紛中，公司原任董事、財務(wù)總監(jiān)及法務(wù)總監(jiān)均因"涉嫌背信損害上市公司利益罪"被刑事拘留，此后康達爾管理層即迅速更換，公司實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移。

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《刑法》第二百七十二條第一款規(guī)定："【挪用資金罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。"

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本罪客觀方面是行為人利用職務(wù)便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，犯罪主體為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。國家工作人員挪用公款的，則構(gòu)成挪用公款罪。

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將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用，以個人名義將本單位資金供其他單位使用，或者個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用謀取個人利益，均屬"歸個人使用"。

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在雷士照明一案中，雷士照明（中國）有限公司原法定代表人，為籌措資金建設(shè)其個人實際控制的房地產(chǎn)項目，決定以其控制的5家公司為貸款主體，利用雷士照明的銀行存款提供質(zhì)押擔保，向銀行貸款，后由于無力償還貸款，雷士照明出質(zhì)逾五億元保證金被銀行劃扣。該原法定代表人最終被以挪用資金罪、職務(wù)侵占罪判處有期徒刑十四年。

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《刑法》第一百六十二條之一規(guī)定："【隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪】隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。"

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本罪在客觀方面，表現(xiàn)為隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，情節(jié)嚴重的行為；犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。

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本罪立案追訴情形包括：(1) 隱匿、故意銷毀的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告涉及金額在50萬元以上的；(2) 依法應(yīng)當向司法機關(guān)、行政機關(guān)、有關(guān)主管部門等提供而隱匿、故意銷毀或者拒不交出會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告的；(3) 其他情節(jié)嚴重的情形。

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會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告等財務(wù)資料的保管主體，首先是公司財務(wù)負責人等財務(wù)人員，而公司實際控制人、核心管理人員如果指使財務(wù)人員隱匿、故意銷毀這些財務(wù)資料，亦可構(gòu)成本罪。

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在我們經(jīng)辦過的案件中，曾通過以本罪名報案，經(jīng)由公安機關(guān)的偵查工作成功尋回上市公司部分財務(wù)資料，從而部分解決了年報審計的燃眉之急。

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我們注意到，最高人民法院刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》第111集收錄的第1206號指導案例中，法院對隱匿會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪的入罪范圍進行了目的性限縮，認為該罪屬于行政犯，行為人主觀目的應(yīng)當是為了逃避有關(guān)部門依法實施的監(jiān)督檢查。如果行為人轉(zhuǎn)移會計資料的行為，僅僅是因為公司內(nèi)部股東之間爭奪公司控制權(quán)，在轉(zhuǎn)移期間不存在司法機關(guān)、行政機關(guān)或有關(guān)主管部門進行監(jiān)督、檢查或要求提供會計賬冊的情況，則轉(zhuǎn)移行為并非為了逃避主管部門的監(jiān)督檢查，則行為人不具有本罪要求的主觀故意。

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我們認為，上述限縮意見值得商榷。特別是就上市公司而言，財務(wù)資料被隱匿將直接影響公司定期財務(wù)報告的審計與披露工作，對證券市場監(jiān)管秩序和廣大公眾股東的利益將造成嚴重危害。對相關(guān)行為的犯罪認定，不應(yīng)拘泥于行為人的主觀目的是否是"為了逃避有關(guān)部門依法實施的監(jiān)督檢查"。

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在上市公司控制權(quán)變更乃至爭奪過程中，相關(guān)人員還可能涉嫌操縱證券市場罪、內(nèi)幕交易罪等相關(guān)證券犯罪。

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例如，在引起社會高度關(guān)注的鮮某一案中，鮮某除被判決犯背信損害上市公司利益罪以外，還被判操縱證券市場罪。法院認定鮮某個人決定啟動公司名稱變更程序，通過控制上市公司信息的生成以及信息披露的內(nèi)容，誤導投資者作出投資決策。而其在公司更名前，通過其控制的證券賬戶組，買入上市公司股票共計2520萬余股，買入金額2.86億余元。上市公司更名公告發(fā)布后，股票連續(xù)漲停。

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再如，在銀星集團與豫商集團爭奪東方銀星(600753.SH)控制權(quán)過程中，豫商集團因涉嫌內(nèi)幕交易而被立案調(diào)查，銀星集團隨即借此阻止豫商集團召開股東大會改選董事。盡管公安機關(guān)后續(xù)撤銷了立案，但豫商集團的收購進程仍受到了阻礙。

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