作為以"專注工程法律、聚焦風險管理"為宗旨的專業(yè)律師，長期以來，我們專注于建筑工程、城市基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的特色法律服務，服務范圍涵蓋工程項目合同管理、項目并購及融資、仲裁和爭議解決。自2016年開始我們研究最高人民法院及江蘇省高級人民法院的裁判案例，過去三年每年推出一期工程訴訟案件研究報告，它們分別是：《工程訴訟案件研究報告——2016年江蘇高院施工合同糾紛二審案件解讀》、《2013-2017最高法院施工合同糾紛二審案件研究報告》、《工程訴訟案件研究報告—2017-2018年江蘇高院施工合同糾紛二審案件解讀》。通過前三期的研究報告，我們看到，數(shù)據(jù)分析在實際案件辦理中發(fā)揮著積極作用。同時，也成功運用檢索成果解決了在辦理建設(shè)工程合同糾紛案件中遇到的一些實際問題。

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2018年和2019年兩年建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)生了重大的變化，招投標等領(lǐng)域改革、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱"《司法解釋二》"）的出臺，法院審判隨著也必然會發(fā)生較大變化，我們以工程糾紛領(lǐng)域?qū)I(yè)知識為基礎(chǔ)、以過去三期工程訴訟案件研究報告做積累、以招投標等新規(guī)及《司法解釋二》為著眼點、以最高法院2018、2019兩年審理的二審裁判案例為載體，力求透過過去兩年工程領(lǐng)域法規(guī)的變化，探求工程案件裁判觀點的更新。

本觀察希望對過去兩年建設(shè)工程施工合同糾紛審理領(lǐng)域的變化做一個系統(tǒng)性的梳理，包括：一、分析《必須招標的工程項目規(guī)定》等法律、及最高院《司法解釋二》的變化；二、探求最高法院最新裁判觀點受上述新規(guī)影響；三、對裁判新規(guī)的裁判觀點做針對性評述；第四、梳理裁判案件中有指導性的裁判觀點。我們選取的裁判案例為最高法院2018年、2019年兩年內(nèi)以判決方式審結(jié)的全部二審案件，案例檢索截止時間為2020年2月12日。

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我們相信此種分析不僅可以探求過去兩年建筑領(lǐng)域法規(guī)的變化及對審判的影響，也可以對案件進行風險評估，為當事人提供合理的訴訟預期，還可以制定適當?shù)脑V訟策略，為當事人主張權(quán)利的路徑提供支持與幫助。我們希望本觀察能為建設(shè)工程施工活動的相關(guān)主體提供"前事之鑒"，以作"后事之師"。

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建筑業(yè)作為周期性行業(yè)，受宏觀經(jīng)濟波動的影響很大。2018、2019年中國經(jīng)濟整體下行，且下行壓力有所加大。因此，建筑行業(yè)下游需求的整體疲弱。建筑行業(yè)的相關(guān)政策有兩個主要方向，第一是繼續(xù)推動建筑行業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，包括加大信息化建設(shè)、推廣裝配式建筑，以適應人口紅利萎縮下勞動力成本的上升；第二是在減輕企業(yè)負擔的同時強化信用體系建設(shè)，包括擴大增值稅抵扣范圍，鼓勵以保函替代保證金，嚴懲招投標過程中的失信行為等。下面我們探討政策法規(guī)的具體變化。

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2018年3月8日，國務院發(fā)布了《國務院關(guān)于<必須招標的工程項目規(guī)定>的批復》，國務院批準《必須招標的工程項目規(guī)定》（以下簡稱"計委16號文"）。2018年6月1日，《計委16號文》正式生效，2018年6月6日，在《計委16號文》施行6天后，國家發(fā)改委頒布《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，對必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目的范圍進行了具體規(guī)定。

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2018年9月28日，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部作出《關(guān)于修改〈房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法〉的決定》，決定刪除該辦法第四十七條第一款中的"訂立書面合同后7日內(nèi)，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案"的規(guī)定。

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2018年住建部采取措施，加大清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金工作力度。各省市相繼出臺實施方案持續(xù)推進工程保證保險取代保證金。2018年7月6日，住建部發(fā)布《關(guān)于加快推進實施工程擔保制度的指導意見（征求意見稿）》。

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2019年6月20日住建部、發(fā)改委等六部門聯(lián)合發(fā)布《加快推進房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程實行工程擔保制度》，明確提出：推行工程保函替代保證金。對于投標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金，建筑業(yè)企業(yè)可以保函的方式繳納。

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2019年1月3日，住建部發(fā)布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，在《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的基礎(chǔ)上，結(jié)合建筑領(lǐng)域的改革及試行過程中發(fā)現(xiàn)的問題，進行的修訂和完善，對全國建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為的認定查處工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。

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2018年5月2日，李克強主持召開國務院常務會議要求進一步優(yōu)化營商環(huán)境。會議明確2018年將在16個試點地區(qū)實現(xiàn)工程建設(shè)項目審批時間壓縮一半以上。

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2018年5月14日，國務院辦公廳下發(fā)《關(guān)于開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點的通知》，試點取消建設(shè)工程施工合同備案制度，對民間投資的房屋建筑工程試行由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。

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2019年3月26日，國務院辦公廳印發(fā)《關(guān)于全面開展工程建設(shè)項目審批制度改革的實施意見》，對工程建設(shè)項目審批制度實施全流程、全覆蓋改革，要求2019年上半年全國工程建設(shè)項目審批時間壓縮至120個工作日以內(nèi)，到2020年底基本建成全國統(tǒng)一的工程建設(shè)項目審批和管理體系。

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2018年12月22日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于修改<建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定>等部門規(guī)章的決定》，明確對建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)統(tǒng)一實行電子化申報和審批，進一步簡化建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)申報材料。2018年，資質(zhì)動態(tài)監(jiān)管力度明顯加強，全國多地對建筑企業(yè)資質(zhì)動態(tài)核查步入行業(yè)常態(tài)化。2019年7月25日，《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于部分建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)延續(xù)審批實行告知承諾制的通知》發(fā)布，自2019年9月1日起，住建部負責的工程勘察、工程設(shè)計、建筑業(yè)企業(yè)、工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)延續(xù)審批實行告知承諾制，不再委托各省級住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門實施資質(zhì)延續(xù)審查工作。

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1、工程總承包管理辦法出臺

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2019年12月31日，住建部、發(fā)改委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》?！掇k法》的出臺，有望為工程總承包多個重要領(lǐng)域的發(fā)展指導方向。

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2、《政府投資條例》正式施行

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2019年7月1日起，《政府投資條例》正式開始施行。這是我國關(guān)于政府投資管理的第一部行政法規(guī)，也是投資建設(shè)領(lǐng)域的基本法規(guī)制度，其中明確了政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)。

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3、《保障農(nóng)民工工資支付條例》出臺

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《保障農(nóng)民工工資支付條例》2020年5月1日起施行，從落實主體責任、規(guī)范工資支付行為、明確工資清償責任等方面對保障農(nóng)民工工資支付作了規(guī)定。

政策法規(guī)的變遷一方面反映和指導行業(yè)的變化發(fā)展，另一方面也影響著新情況下糾紛案件的處理。為了順應建筑行業(yè)政策法規(guī)的變化以及正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的要求，依法保護當事人合法權(quán)益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發(fā)展，最高法院通過了《司法解釋二》，并自2019年2月1日起施行。

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1、貫徹中央方針政策，促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的需要

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建筑業(yè)是國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，對吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力、帶動關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)、促進經(jīng)濟社會發(fā)展、推動城鄉(xiāng)建設(shè)和民生改善的作用愈加突顯。我國推進城市化進程、實施"鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略"和"一帶一路"戰(zhàn)略、開展供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、促進經(jīng)濟提質(zhì)增效都離不開建筑業(yè)的健康發(fā)展。

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2、是適應建筑業(yè)投資經(jīng)營方式和監(jiān)管政策變化的客觀需要。

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如前所述，當前我國建筑工程領(lǐng)域正經(jīng)歷前所未有的變革，在經(jīng)營方式和管理政策不斷發(fā)展變化的同時，《合同法》《建筑法》《招標投標法》等法律法規(guī)并無變化，如何做好二者銜接，需要進一步發(fā)揮司法智慧，提出司法方案。

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3、應對建設(shè)工程施工糾紛案件司法審判面臨挑戰(zhàn)的客觀要求。

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《建工合同司法解釋一》于2005年1月1日起施行，對統(tǒng)一法律適用、保障工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場、保護各類主體尤其是農(nóng)民工等弱勢群體合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。自《建工合同司法解釋一》施行十四年來，建筑市場發(fā)生了新變化、司法實踐出現(xiàn)了新問題、管理政策有了新突破，在此背景下，進一步制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域的司法解釋，指導全國法院加強建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判工作，具有重要的現(xiàn)實意義。

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《司法解釋二》共二十六條，全文的制定考慮了多重價值取向，包括保障建設(shè)工程質(zhì)量、保護農(nóng)民工等弱勢群體利益、維護建筑市場秩序、促進建筑業(yè)健康發(fā)展、平衡各方當事人利益等。具體包括：

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1、著力保障建設(shè)工程質(zhì)量

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保障建設(shè)工程質(zhì)量這一精神貫穿于整個《司法解釋二》的始終。例如，維護招標投標市場秩序，明確規(guī)定建設(shè)工程質(zhì)量是建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，不允許招標人和中標人任意變更中標合同的相關(guān)約定；等等。

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2、聚焦農(nóng)民工合法權(quán)益的保護

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對處于弱勢地位的廣大農(nóng)民工的權(quán)益提供強有力的司法保護，是實現(xiàn)實質(zhì)意義上社會公平的重要途徑?！端痉ń忉尪穼r(nóng)民工的權(quán)益保護主要體現(xiàn)在，規(guī)定發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，不得損害建筑工人利益等。

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3、維護建筑市場秩序

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建筑市場上存在圍標串標、明招暗定、"黑白合同"等違法違規(guī)行為，擾亂建筑市場秩序，也會影響建設(shè)工程質(zhì)量。《解釋》堅決維護建設(shè)工程招標投標市場秩序?！端痉ń忉尪吠ㄟ^第一條、第九條、第十條等規(guī)定，規(guī)范建設(shè)工程招投標行為，以期徹底杜絕"黑白合同"、明招暗定現(xiàn)象。

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4、保護市場誠信

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在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，有的當事人惡意不辦理相關(guān)審批手續(xù)或者登記手續(xù)，導致合同不能繼續(xù)履行，或者以此為由向人民法院起訴請求確認合同無效，企圖通過不誠信行為謀取不正當利益。最高法院通過《司法解釋二》第二條規(guī)定逐步樹立一項裁判規(guī)則，即任何人不能從其不誠信的行為中獲利。

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《司法解釋二》體現(xiàn)了最高法對于招標投標市場秩序的維護、對建設(shè)工程質(zhì)量的保障、對實際施工人權(quán)利的保護重視、對各方利益平衡的注重?！端痉ń忉尪穼τ诎l(fā)承包雙方從事建設(shè)工程相關(guān)活動均有重要的指導意義，發(fā)包人須更加慎重地對待招投標文件，在后續(xù)合同中避免與招投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的約定；按照約定開展竣工驗收，以免質(zhì)保金返還提前到期。承包人須慎重對待招投標文件，不得借用他人資質(zhì)，并且重視導致合同無效的情形，避免因自身過錯導致合同無效。

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一方面新法規(guī)來源于長期司法實踐形成的觀點，另一方面新法規(guī)的施行也指導著今后的司法實踐。過去兩年，建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律領(lǐng)域發(fā)生的重大變化主要是必須招投標范圍的縮減以及《司法解釋二》的施行：

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2018、2019兩年最高法院審理的二審判決類案件中，共16例案件涉及招投標爭議，其中，共有5起案件適用《必須招標的工程項目規(guī)定》，適用招投標新規(guī)的案例占涉及招投標案例的31.25%，相信未來的比重還有可能進一步上升，具體見下圖：

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上述適用《必須招標的工程項目規(guī)定》的案例中，2018年共有兩個案例，分別是：(2018)最高法民終342號和(2018)最高法民終1184號案件；2019年共有三個案例，分別是：(2019)最高法民終262號、(2019)最高法民終344號和(2018)最高法民終620號。

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2019年78個案例中共計22個案例適用《司法解釋二》，《司法解釋二》相關(guān)條文在裁判案例中被引用的比例達到了28.21%，《司法解釋二》被引用的條文次數(shù)見下表：

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2018、2019兩年裁判案例數(shù)量明顯高于以往年份的案例數(shù)量，這也凸顯出近年來工程案件不斷增長的事實，具體如下圖：

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我們統(tǒng)計了兩年共計165個二審建設(shè)工程施工合同糾紛案件的判決結(jié)果，其中維持原判的105件，占63.64%；改判的為60件，占36.36%，改判率已超過三成，二審的重要性越來越高。

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我們統(tǒng)計的61個二審建設(shè)工程施工合同糾紛案件的裁定結(jié)果，其中撤銷駁回起訴裁定，指令原審法院繼續(xù)審理的9件；撤銷原審判決，發(fā)回重審的為48件；駁回上訴，維持原裁定的為4件。

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發(fā)改案件是指法院改判、發(fā)回重審、撤銷原裁定并指令審理三種類型案子。我們統(tǒng)計的226個二審施工合同糾紛案件（包括165個判決類案件和61個裁定類案件）的判決結(jié)果，其中發(fā)改的為117件，包括改判的60件，發(fā)回重審的48件，撤銷原裁定并指令審理的9件，發(fā)改率為51.8%，發(fā)改率超過50%。

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對施工合同糾紛案件涉及爭議焦點的認知是我們訴訟代理最重要的一環(huán)，結(jié)合我們多年處理施工合同糾紛的經(jīng)驗，我們對165份判決書歸納了以下11類爭議焦點，按照該爭議焦點出現(xiàn)的頻率統(tǒng)計如下。從下圖可以看出，有關(guān)工程款結(jié)算依然是施工合同糾紛的重中之重。

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——（未完待續(xù)）——