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解讀“必需設(shè)施理論”在知識產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)制下的適用
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序言
按"經(jīng)濟(jì)自由主義（economic liberalism）"思想和"契約自由"的基本內(nèi)涵，經(jīng)營者在市場經(jīng)濟(jì)活動中應(yīng)享有充分的自主交易權(quán)，包括有權(quán)選擇其交易對象、設(shè)置交易條件，以及拒絕與不符合條件乃至"不喜歡"的相對方進(jìn)行交易，而我國《合同法》亦規(guī)定了"合同自由原則"[1]。然而，根據(jù)我國《反壟斷法》第17條第1款第3項規(guī)定，"禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；……"，可見，站在競爭法角度，"合同自由"并不是絕對的，特別是對擁有市場支配地位的經(jīng)營者而言，在一定條件下，《反壟斷法》將強制其進(jìn)行交易，而經(jīng)營者拒絕交易則可能被認(rèn)定為違法行為。實踐中，這已被我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的諸多反壟斷處罰決定和法院作出的反壟斷民事案件判決所不斷印證[2]。
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經(jīng)過十多年的《反壟斷法》實施，隨著有關(guān)濫用行為的配套法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的出臺和更新，目前，拒絕交易濫用行為的認(rèn)定在行政執(zhí)法和司法實踐層面已相對清晰，各類企業(yè)對拒絕交易的違法性的意識，也從相對模糊轉(zhuǎn)變?yōu)閷徤骱椭匾?。然而，由于配套?xì)則的缺失，且國內(nèi)相關(guān)行政調(diào)查和民事訴訟案件較少，在交易標(biāo)的構(gòu)成或涉及非標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）知識產(chǎn)權(quán)的情況下[3]，經(jīng)營者能否基于法律對知識產(chǎn)權(quán)的排他性（exclusivity）保護(hù)拒絕向其他經(jīng)營者許可或開放該等知識產(chǎn)權(quán)，經(jīng)營者拒絕許可其知識產(chǎn)權(quán)在什么情況下違反《反壟斷法》第17條第，以及"必需設(shè)施理論"在這種情況下能否以及如何適用，對大多數(shù)企業(yè)，乃至反壟斷法學(xué)界和實務(wù)界而言，仍是一個有待討論和實踐的復(fù)雜問題。在我們近期代理的海能達(dá)訴摩托羅拉濫用市場地位反壟斷民事訴訟中，上述問題得到了深入討論[4]。
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我們擬就涉及知識產(chǎn)權(quán)許可時的必需設(shè)施理論適用等相關(guān)問題，通過系列文章的方式進(jìn)行介紹和簡要分析，而本文將首先圍繞必需設(shè)施理論進(jìn)行初步介紹。
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拒絕交易的違法性
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現(xiàn)實中，典型的拒絕交易行為是上游經(jīng)營者拒絕向下游經(jīng)營者供應(yīng)產(chǎn)品或提供服務(wù)，既包括中斷既存供貨關(guān)系，如：生產(chǎn)企業(yè)突然中斷與銷售企業(yè)間的長期合同或不再對長期采購的銷售企業(yè)的訂單進(jìn)行響應(yīng)，也包括拒絕向新的采購方供貨；此外，拒絕交易行為可以是經(jīng)營者拒絕提供其從未提供過的商品或服務(wù)（de novo refusal to supply）[5]。如開篇所述，拒絕交易是市場經(jīng)濟(jì)下普遍存在的現(xiàn)象，更是企業(yè)自主經(jīng)營的體現(xiàn)，經(jīng)營者應(yīng)有權(quán)選擇是否交易和與誰進(jìn)行交易。因此，在通常情況下，拒絕交易并不有違法性。參考美國反壟斷司法實踐，由于強制經(jīng)營者作出違背其意愿的商業(yè)行為會形成對經(jīng)營者的商業(yè)自由的干涉，壟斷者（具有支配地位的經(jīng)營者）拒絕交易的情形在何種情況下會被認(rèn)定為違反《謝爾曼法》第2條，是在司法實踐中從早期持續(xù)到當(dāng)下仍然最難回答的問題之一，在歷史上的諸多案件中也曾出現(xiàn)結(jié)果截然不同的判決。從目前各主要司法轄區(qū)的反壟斷立法和司法實踐情況看，具有市場支配地位的經(jīng)營者的拒絕交易行為，在特定情況下，應(yīng)被推定違法已是一項基本共識，。但是，相關(guān)立法并不認(rèn)為拒絕交易"本身違法（illegal per se）"：
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歐委會在Guidance on the Commissionz’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02) （《適用歐共體條約第82條查處市場支配地位企業(yè)濫用性排他行為的執(zhí)法重點指南》，"《歐盟濫用行為執(zhí)法重點指南》"）的"拒絕交易"章節(jié)開篇言明，"在設(shè)定執(zhí)法重點時，委員會的起始立場為，一般而言，任何經(jīng)營者，無論是否具有市場支配地位，均應(yīng)有權(quán)選擇交易對象且有權(quán)自由處置其財產(chǎn)。因此，委員會認(rèn)為，在適用歐共體條約第82條可能導(dǎo)致對支配地位經(jīng)營者施加交易義務(wù)的情況下，依據(jù)競爭法基礎(chǔ)的干預(yù)行為要求審慎的考量……"；
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美國聯(lián)邦最高法院在Version Communications Inc. v. Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP （2004）的判決中表示，"《謝爾曼法》實際上是一部‘自由企業(yè)憲章’，但它沒有賦予法官全權(quán)去要求壟斷者任何時候都必須及時將經(jīng)營策略調(diào)整為對于當(dāng)時來說最能促進(jìn)競爭的經(jīng)營方式。""作為一般原則，反托拉斯法不會強迫一個企業(yè)與其競爭對手進(jìn)行交易……"
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我國《反壟斷法》也規(guī)定僅在"沒有正當(dāng)理由"的前提下，拒絕交易才構(gòu)成濫用市場支配地位的行為；國家市場監(jiān)管總局2019年頒布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》、2010年《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》（現(xiàn)已廢止）和國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》也均對"正當(dāng)理由"進(jìn)行了補充說明。
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根據(jù)各國反壟斷法的規(guī)定，拒絕交易的違法性通常在以下情形下被認(rèn)定：拒絕行為發(fā)生在具有市場支配地位的企業(yè)身上，即：被拒絕提供的是下游企業(yè)參與競爭不可獲取的投入；拒絕交易的原因是該企業(yè)和下游企業(yè)存在著競爭關(guān)系，或出于限制下游市場競爭的目的；拒絕行為確實或者能夠排除下游市場的競爭；拒絕行為會導(dǎo)致消費者的利益受到損害；且，拒絕交易缺乏重大的合理性（但無論在任何情況下，讓一個企業(yè)以自身利益的損失為代價而為其競爭對手牟取利益是不合理的）。
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必需設(shè)施理論與拒絕交易
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如前所述，拒絕交易的違法性已被立法和司法確定，但是，在交易標(biāo)的構(gòu)成或涉及非SEP知識產(chǎn)權(quán)（如非SEP專利、專有技術(shù)、數(shù)字音樂版權(quán)、專有接口信息等）的情況下，由于經(jīng)營者對其知識產(chǎn)權(quán)享有法定的排他權(quán)利，能否強制經(jīng)營者開放或許可仍存在較大爭議，盡管從各國反壟斷立法和司法看，都存在將拒絕許可知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)定為濫用行為的情況，且我國《反壟斷法》第55條也規(guī)定，"經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法"；而是否應(yīng)該及如何適用"必需設(shè)施理論"[6]則是理論界目前討論最多、爭議也最大的問題之一。
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"必需設(shè)施理論（essential facility doctrine）"，也稱Bottleneck理論，是反壟斷法下禁止拒絕交易規(guī)則的延展，最早始于美國最高法庭1912年關(guān)于鐵路終端案（United States v. Terminal R. R. Ass’n）的判決[7]，目前則多出現(xiàn)在涉及SEP知識產(chǎn)權(quán)許可的壟斷案件中。根據(jù)該理論，在滿足特定條件下：
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拒絕進(jìn)入或開放必需設(shè)施，或拒絕許可構(gòu)成必需設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)，是拒絕交易的一種表現(xiàn)形式；
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一般而言，必需設(shè)施，是指"這樣的一些設(shè)施或者資源，即企業(yè)如果不能進(jìn)入這些設(shè)施或者不能取得這種資源，它們就不可能為其客戶提供服務(wù)"[8]，而由于因法律上或事實上的原因，該設(shè)施或資源實際上不可重復(fù)建設(shè)或從其他渠道取得。在美國和歐盟的相關(guān)案例中，必需設(shè)施可以是電信網(wǎng)絡(luò)、電力網(wǎng)絡(luò)、天然氣管道等網(wǎng)絡(luò)設(shè)施，飛機場、輪船碼頭、足球場、滑雪場（Aspen案）等實體設(shè)施，也可以是專利、著作權(quán)（如電視節(jié)目預(yù)告、接口信息）、商業(yè)秘密（如專有技術(shù)）等知識產(chǎn)權(quán)。
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如果上游市場中的一個主導(dǎo)企業(yè)控制了下游生產(chǎn)不可缺少且不可復(fù)制的必需設(shè)施（包括基礎(chǔ)設(shè)施、技術(shù)和自然條件等），則其有義務(wù)讓下游廠商以適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)條款使用該設(shè)施，以避免反競爭的后果。
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美國、歐盟及我國對"必需設(shè)施理論"
的態(tài)度
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反壟斷法學(xué)界的主流觀點認(rèn)為，必需設(shè)施理論的適用勢必導(dǎo)致強令經(jīng)營者處置、開放或許可其私有產(chǎn)權(quán)，有侵犯企業(yè)經(jīng)營自由和產(chǎn)權(quán)之嫌，因此，無論是在歐盟還是美國，該理論自產(chǎn)生以來便長期處于爭論之中，飽受指責(zé)和詬病，更有甚者認(rèn)為該原則根本沒有任何用途和存在的必要。折中的觀點則建議，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和裁判機關(guān)對必需設(shè)施理論的適用應(yīng)該持極其審慎的態(tài)度，基于必需設(shè)施理論強制經(jīng)營者開放設(shè)施，特別是許可知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)是反壟斷法下的例外，不應(yīng)常態(tài)化和廣泛適用。
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盡管發(fā)源于美國，且在MCI案（1983）、Aspen案（1985）、Kodak案（1992）和Trinko案（2004）等案件中，美國法院曾討論、分析和發(fā)展必需設(shè)施理論及其與知識產(chǎn)權(quán)許可的關(guān)系，但其對該理論的適用始終持極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，而在Trinko案中聯(lián)邦最高法院則曾表示"從未認(rèn)可必需設(shè)施理論"[9]；美國反壟斷法理論界的主流聲音則一直要求放棄該理論[10]，美國DOJ和FTC發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》等相關(guān)文件也從未提及該理論。
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相比于美國，歐盟競爭機構(gòu)對必需設(shè)施理論的適用持較開放的態(tài)度?！稓W盟濫用行為執(zhí)法重點指南》雖未提供有關(guān)必需設(shè)施理論的具體分析方法，但明確將"refusal to grant access to an essential facility or a network"列為一種拒絕交易行為；此外，通過Magill案（1995）、Bronner案（1998）、IMS案（2004）和Microsoft案（2007），歐盟逐步形成了較為成熟的必需設(shè)施理論適用規(guī)則，就知識產(chǎn)權(quán)拒絕許可行為建立了一套完整的分析體系。
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雖然我國《反壟斷法》未提及必需設(shè)施的字眼（事實上，在該法起草過程中，相關(guān)草案中曾出現(xiàn)有關(guān)必需設(shè)施的條款，但是，考慮到必需設(shè)施理論的復(fù)雜性和我國國情，正式出臺的《反壟斷法》并未采納）[11]，理論界也存在批判聲音，但是，從國家市場監(jiān)管總局頒布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，原國家工商行政管理總局制定的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》（已為前述暫行規(guī)定所廢止）和《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，以及國務(wù)院反壟斷委員會歷次發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南草案和征求意見稿[12]看，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對必需設(shè)施理論應(yīng)持與歐盟一樣的接受態(tài)度，且將其適用于知識產(chǎn)權(quán)許可領(lǐng)域（盡管目前還未出現(xiàn)根據(jù)上述規(guī)定認(rèn)定必需設(shè)施并對拒絕開放行為作出處罰的執(zhí)法案例）。在反壟斷民事訴訟領(lǐng)域，曾出現(xiàn)罕見的、同時涉及必需設(shè)施和知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷民事訴訟案件：
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在寧波科元塑膠有限公司訴寧波聯(lián)能熱力有限公司濫用市場支配地位糾紛案（（2013）浙甬知初字第86號）中，寧波市中院認(rèn)定"相關(guān)市場內(nèi)供熱管道屬于交易的必需設(shè)施"，且認(rèn)為必需設(shè)施會增加相關(guān)市場的進(jìn)入壁壘[13]；
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在顧芳與某航空公司拒絕交易案中，廣東省高院則認(rèn)為"具有市場支配地位的經(jīng)營者由于本身市場力量的強大或提供產(chǎn)品、服務(wù)的獨特性（尤其是在擁有關(guān)鍵設(shè)施時），在沒有正當(dāng)理由的情形下是不能拒絕與交易相對人進(jìn)行交易的"[14]。
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在最新的海能達(dá)訴摩托羅拉濫用市場地位案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院雖然并未在其判決書中明確提及"必需設(shè)施"，但在其有關(guān)是否存在拒絕許可的"合理理由"的分析中，認(rèn)定原告要求被告開放的接口信息（知識產(chǎn)權(quán)）并非必需，即存在其他可行替代技術(shù)方案，許可相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)不具有"必要性"，事實上在某種程度上回應(yīng)了雙方當(dāng)事人有關(guān)適用必需設(shè)施理論的分析思路。
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需要指出的是，由于《反壟斷法》、行政法規(guī)[15]并未引入必需設(shè)施的概念，而最高院也尚未作出相關(guān)的司法解釋，我國法院對適用必需設(shè)施理論的態(tài)度尚不明朗。
小節(jié)
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通過以上介紹，我們可以了解到，拒絕開放或許可構(gòu)成必需設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)可能構(gòu)成違反反壟斷法的拒絕交易行為，而各國立法和司法實踐對此持較為審慎的態(tài)度。在此基礎(chǔ)上，我們將在后續(xù)文章中對美國、歐盟有關(guān)必需設(shè)施理論的適用規(guī)則和實踐（包括對美國Trinko案、歐盟Microsoft案的介紹），以及我國反壟斷法下非SEP知識產(chǎn)權(quán)的許可和必需設(shè)施理論的適用進(jìn)行介紹。
[注]?
[1]《合同法》第4條規(guī)定了"合同自由原則"，即："當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)"。
[2] 根據(jù)不完全統(tǒng)計，2008年《反壟斷法》實施以來，國家發(fā)改委、國家工商總局、國家市場監(jiān)管總局針對"拒絕交易"濫用行為作出了5項行政處罰決定；而通過在中國裁判文書網(wǎng)的檢索，2015年以來，涉及"拒絕交易"的競爭糾紛一審判決文書有117篇。
[3] 在被要求許可的知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成SEP情況下，在華為訴IDC壟斷案、高通的反壟斷調(diào)查中，法院和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就如何界定涉及SEP許可的相關(guān)市場、FRAND原則的適用等問題均作出了相對全面的分析和說明，加之國內(nèi)反壟斷學(xué)界和實務(wù)界對該問題的討論較多，本文將不就此展開談?wù)?，而僅討論在相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)不構(gòu)成SEP或不是專利的情況下的拒絕許可問題。
[4] 根據(jù)公開信息，2014年的寧波四家稀土企業(yè)訴日立金屬濫用市場支配地位案涉及非SEP知識產(chǎn)權(quán)的拒絕許可問題，但目前尚未審結(jié)。
[5]參見：Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings，第84節(jié)。
[6] "Essential Facility"一詞在1977年美國DC巡回法院Hecht v. Pro-Football. Inc.案判決中被首次提出，國內(nèi)存在 "必需設(shè)施"、"關(guān)鍵設(shè)施"、"基礎(chǔ)設(shè)施"、"核心設(shè)施"、"樞紐設(shè)施"等多種翻譯。國家市場監(jiān)管總局2019年制定的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》采用了"必需設(shè)施"這一翻譯方式，本文亦沿用。
[7] 該案中，Terminal R. R. Ass’n公司掌握了圣路易斯鐵路橋，其他運輸公司事實上無法修建自己的鐵路橋，要通過Terminal R. R. Ass’n使用該設(shè)施，美國法院在其判決中要求Terminal R. R. Ass’n公司向其他運輸公司開放圣路易斯鐵路的跨河設(shè)施。
[8] 王曉曄，《反壟斷法》，法律出版社。
[9] 在Trinko案中，美國聯(lián)邦最高法院指出"即使我們認(rèn)可一些下級法院創(chuàng)設(shè)的‘必要設(shè)施理論’構(gòu)成判例法，這個結(jié)論也不會改變……我們從未認(rèn)可該理論……并且我們認(rèn)為在本案也沒有必要認(rèn)可或否定它。"由此，雖然沒有直接否定，但以后美國法院通過適用必要設(shè)施理論實現(xiàn)強制共享將很難得到支持。
[10]?美國著名反壟斷學(xué)者Herbert Hovenkamp教授認(rèn)為，"所謂必需設(shè)施理論，是《謝爾曼法》中最麻煩、不完整且難以處理的責(zé)任基礎(chǔ)。反壟斷法的世界將會更加美好，如果我們能夠?qū)⑺鼟仐?，而以更?xì)致的拒絕交易法則取而代之的話……結(jié)論是，這個原則不是多余，就是違反了反壟斷法的基本原理"。
[11] 2005年3月20日公開的《反壟斷法》草案第4條規(guī)定："經(jīng)營者不進(jìn)入具有市場支配地位的經(jīng)營者擁有的網(wǎng)絡(luò)或者其他基礎(chǔ)設(shè)施，就不可能與其開展競爭的，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得拒絕其他經(jīng)營者以提供適當(dāng)報酬的條件進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)或者其他基礎(chǔ)設(shè)施。但是，具有市場支配地位的其他經(jīng)營者能夠證明，由于自身經(jīng)營或者其他的合理原因，其他經(jīng)營者的進(jìn)入是不可能或者不合理的情形除外。"
[12] 原國家工商行政管理總局在其2010制定的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》（現(xiàn)已廢止）中，將"拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理條件使用其必需設(shè)施"被確定為拒絕交易濫用行為的一種，這是在我國正式出臺的反壟斷部門規(guī)章中被首次提及；而后，2015年原國家工商行政管理總局又在其制定的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》規(guī)定，"具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在其知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動必需設(shè)施的情況下，拒絕許可其他經(jīng)營者以合理條件使用該知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭"。2019年，國家市場監(jiān)管總局制定的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》延承了《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定。此外，在國務(wù)院反壟斷委員會在不同時期發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南草案和征求意見稿中，均將拒絕許可構(gòu)成必需設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)作為一項濫用行為。
[13] 參見：寧波科元塑膠有限公司與寧波聯(lián)能熱力有限公司濫用市場支配地位糾紛一審民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)。
[14] 參見：顧芳與某航空公司拒絕交易糾紛二審民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)。
[15] 2017年3月23日發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》第15條"拒絕許可"下規(guī)定，"具有市場支配地位的經(jīng)營者，尤其是其知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動的必需設(shè)施時，其沒有正當(dāng)理由拒絕許可知識產(chǎn)權(quán)，可能構(gòu)成濫用市場支配地位"。但是，從效力級別上看，該等指南屬于規(guī)范性文件，而非行政法規(guī)。
