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國有企業(yè)合規(guī)管理體系初探
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作為推進實施黨中央"全面依法治國"戰(zhàn)略的重要內(nèi)容，切實提升依法合規(guī)經(jīng)營管理水平，將是中央企業(yè)、地方國有企業(yè)共同面臨的挑戰(zhàn)。除上述表格中已列出的地方《指引》外，預計近期其他地方國資委將會陸續(xù)公布各自的合規(guī)管理指引。本文將從中央《指引》和地方《指引》的對比開始，對如何建立國有企業(yè)合規(guī)管理體系進行初步探討。
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一、中央《指引》與地方《指引》的比較
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中央《指引》共分為六章，包括總則、合規(guī)管理職責、合規(guī)管理重點、合規(guī)管理運行、合規(guī)管理保障和附則。通過上述比較可見，已公布的地方《指引》基本上均是地方國資委在沿用中央《指引》架構的基礎上進一步細化，同時根據(jù)自身理解進行了相應的調(diào)整或創(chuàng)新[1]，并且其中頗具亮點，比如：將黨委會納入合規(guī)管理組織機構，強調(diào)了黨的全面領導；明確合規(guī)風險控制的三道防線，體現(xiàn)了合規(guī)管理的全面覆蓋原則；發(fā)揮律師事務所等第三方中介機構的作用，提升合規(guī)管理的專業(yè)性和獨立性。
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不過，有必要指出的是，國有企業(yè)建設合規(guī)管理體系，不能機械地對照中央《指引》或者地方《指引》中的關鍵詞，新設一些機構/部門/崗位，新訂一些管理制度，而應當主要對現(xiàn)有的公司內(nèi)部管理機構、規(guī)章制度、業(yè)務流程進行梳理、調(diào)整、完善，以期達成合規(guī)管理的可執(zhí)行性。更為重要的是，在各級國資委推動國有企業(yè)加強合規(guī)管理的趨勢下，我們應當首先思考如何保障構建的合規(guī)管理體系能夠在國有企業(yè)集團范圍內(nèi)合法地推廣實施。
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二、合規(guī)管理體系的合法落地
和中央企業(yè)類似，省/自治區(qū)/直轄市國資委出資監(jiān)管企業(yè)絕大多數(shù)以集團形式存在。我們以江蘇省為樣本，借助國家企業(yè)信用信息系統(tǒng)、企查查、天眼查等企業(yè)信息查詢工具，以控股子公司、參股子公司、上市公司（包括新三板）作為三個類別，對江蘇省國資委監(jiān)管的24家省屬企業(yè)集團架構進行梳理后發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)省屬企業(yè)具有多層級的集團架構，其中最為復雜的集團架構多達九層（見下圖），不僅擁有多家全資子公司和控股子公司，還同時參股幾十家公司，并控股三家上市公司（其中一家為A+H上市公司）。那么，集團層面構建的合規(guī)管理體系，包括合規(guī)制度、合規(guī)組織架構、合規(guī)管理流程等等，縱向上應如何在各層級的子公司推廣實施？
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我們認為，國有企業(yè)在適用中央《指引》或地方《指引》時，應當認識到：合規(guī)管理指引主要為企業(yè)構建合規(guī)管理體系勾勒了框架，明確了形式要求；在合規(guī)管理體系具體構建之時，應當兼顧在集團公司層面的合法性以及在各級子公司"落地"的合法性，除集團公司設立的分公司、營業(yè)部等分支機構外，控股子公司、參股子公司作為獨立法人，不宜直接復制集團公司確定的合規(guī)管理體系。
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三、合法落地的主要路徑
國有企業(yè)構建合規(guī)管理體系時，應當注意到《公司法》中的下列規(guī)定：
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我們建議，集團公司、各層級的子公司均應合理選擇公司章程、董事會決議/股東會決議、職工代表大會等路徑，以確保合規(guī)管理體系的合法構建、合法嵌入。
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1、公司章程
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公司這一組織體具有獨立的法律人格，公司章程構成公司的存在依據(jù)，作為組織體的"憲法"或"綱領"，為公司的設立和運營提供了組織規(guī)范和行為規(guī)范[2]。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員等均具有約束力。
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我們認為，國有企業(yè)（集團公司及/或下屬各層級子公司）設計合規(guī)管理組織機構及職責、劃定合規(guī)管理重點、推動合規(guī)管理運行、明確合規(guī)管理保障之時，應當充分利用公司章程這一公司治理的"憲法性"文件：
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（1）明確董事會（執(zhí)行董事）、監(jiān)事會（監(jiān)事）的合規(guī)管理具體職權。
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（2）如需在董事會設置合規(guī)委員會或授權某一專門委員會承擔合規(guī)管理職責，應當在公司章程中予以明確約定。
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（3）對于控股子公司、參股子公司、控股/參股的上市公司（含新三板），應根據(jù)客觀需要，在公司章程中設定股東會（股東大會）關于合規(guī)管理體系建設的職權，以保障集團層面的合規(guī)管理目標能夠在子公司層面得以實現(xiàn)。
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（4）根據(jù)企業(yè)的自身經(jīng)營特點，劃定合規(guī)管理重點，并寫入公司章程，為制定相應的專項合規(guī)管理制度提供"上位法"支撐。
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（5）如需實施 "合規(guī)手冊"等期望全員普遍遵守的合規(guī)行為規(guī)范，可以在公司章程這一"憲法性文件"中具體闡述制定、推廣該等行為規(guī)范的意義。
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2、董事會決議/股東會決議
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客觀上，在國有企業(yè)的集團層面，絕大多數(shù)情況下是由國資委任命或認可的董事會作為核心經(jīng)營決策機構，同時，基本上都會通過向各類子公司委派董事的方式，主導、介入或參與子公司的經(jīng)營管理。公司是否需要設立獨立的合規(guī)管理部門？如何分配各部門之間的合規(guī)管理職責？應當實行怎樣的合規(guī)管理基本制度？諸如此類的問題，均事關公司內(nèi)部管理機構的設置和制定公司的基本管理制度，按照《公司法》的相關規(guī)定，除非公司章程另有約定，此類事項均屬于董事會職權范疇，經(jīng)董事會決議通過后方可合法有效地予以實施。
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我們認為，國有企業(yè)如需在整個集團范圍內(nèi)建設合規(guī)管理體系，應當以能否控制董事會為維度，合理運用董事會決議、股東會決議作為依賴路徑：
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（1）對于集團公司、集團直接或間接持股的全資子公司，以及集團能夠有效控制董事會的各級控股子公司，鑒于董事會的意志代表著唯一股東利益，應當能夠順利地以董事會決議一致通過的形式，將集團確定的合規(guī)管理部門設置、部門間合規(guī)職能分配以及合規(guī)管理基本制度等要求，在國有企業(yè)的各個層級合法地落地施行。
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（2）對于集團公司不能有效或穩(wěn)定地控制董事會表決比例的各級控股子公司，其他股東方可能未必接受在公司自治中植入國有企業(yè)合規(guī)管理體系，又或者其他股東方（比如大型跨國企業(yè)）更希望接入另一種合規(guī)管理體系，此時，國有企業(yè)應當考慮必要時修訂公司章程，以便在股東會層面利用資本多數(shù)決的機制化解矛盾。
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（3）對于集團公司的各級參股子公司，如果基于行業(yè)屬性（如證券、通訊、文化等）或其他原因，確需在參股子公司層面嵌入全部或部分的集團合規(guī)管理體系，則有必要將涉及合規(guī)管理體系建設的相關事項，在相應公司章程中列入股東會職權，并在股東會決議通過后實行，避免陷入僵局。
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3、職工代表大會
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公司員工兼具合規(guī)管理制度的執(zhí)行主體和規(guī)范對象雙重身份，而合規(guī)管理體系中的合規(guī)考核評價、違規(guī)行為處罰等內(nèi)容，往往又與員工的個人利益緊密相關。
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根據(jù)《勞動合同法》第四條的規(guī)定，用人單位在制定、修改或決定涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并且應當將相關規(guī)章制度和重大事項決定公示或告知勞動者。職工代表大會是企業(yè)民主管理的基本形式，有權審議企業(yè)制定、修改或者決定的各項直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項方案，并對此提出意見和建議。[3]那么，集團公司確定的規(guī)章制度，能否直接適用于各級子公司？ 經(jīng)檢索相關案例，我們贊同司法實踐中的以下觀點：
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（a）關聯(lián)公司的控股、參股公司與其所屬企業(yè)、母公司與子公司均具有獨立法人資格，關聯(lián)公司之間制定的勞動規(guī)章制度不應自動轉(zhuǎn)換，并作為本企業(yè)懲戒職工的依據(jù)。[4]
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（b）上訴人未舉證證明其適用的《員工手冊》已通過召開上訴人職工代表大會或者全體職工大會進行討論，或者將該規(guī)章制度草案征求全體職工意見，即該《員工手冊》并未經(jīng)過相應的民主程序制定，故上訴人解除與被上訴人的勞動關系缺乏合法依據(jù)。[5]
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（c）被上訴人與上訴人簽訂的勞動合同中并無被上訴人需要接受上訴人之母公司規(guī)章制度約束的約定；其次，母公司的會議紀要內(nèi)容涉及勞動者切身利益，但并未在子公司層面經(jīng)過勞動合同法規(guī)定的民主程序，因此上訴人的上訴請求不能成立。[6]
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我們認為，為確保合規(guī)管理具體制度的合法性，國有企業(yè)應當注意到：其一，集團公司確定的合規(guī)管理制度，不能直接在子公司層面推行；其二，對于和公司員工個人利益相關的合規(guī)管理制度，應當在各層級公司依法履行內(nèi)部民主程序后方能成為適用于員工的有效依據(jù)；其三，應采取充分的公示公告措施將該等制度內(nèi)容有效地向員工傳達。
結語
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傳統(tǒng)的公司治理結構主要調(diào)整的是股東大會、董事會、監(jiān)事會和管理層在公司決策、經(jīng)營等方面所形成的相互制衡關系。但出于公司防范法律風險、減少公司損失的需要，合規(guī)機制逐步被納入公司治理的結構之中。[7]推行合規(guī)管理體系建設，毫無疑問將會積極促進提升國有企業(yè)的依法合規(guī)經(jīng)營管理水平，但不會立竿見影，對此應有充分耐心。同時，不僅要避免流于形式，更須合法踐行。
[注]?
[1] 此處"創(chuàng)新"是地方《指引》相對中央《指引》而言，客觀上在國內(nèi)最早是銀監(jiān)會于2006年出臺了《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》，保監(jiān)會、證監(jiān)會也先后于2016年、2017年分別實施了《保險公司合規(guī)管理辦法》、《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》。
[2]?參見張巍、鄧峰：《公司章程的多層次審查：投服中心的初始貢獻》，《投資者》2018年第3輯。
[3] 參見《企業(yè)民主管理規(guī)定》（總工發(fā)〔2012〕12號）第三條、第十三條。
[4] 參見重慶市第二中級人民法院(2018)渝02民終77號民事判決書。
[5] 參見重慶市第五中級人民法院(2019)渝05民終7297號民事判決書。
[6] 參見北京市第一中級人民法院（2019）京01民終5751號民事判決書。
[7] 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度 比較法視野下的分析》，《比較法研究》2019年第3期。
