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在美上市持續(xù)性信息披露義務與雙重風險解讀
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美國采用注冊制，持續(xù)信息披露是核心
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上市公司除了在首次公開發(fā)行股票時需要滿足規(guī)定的信息披露要求之外，在上市之后還應當根據(jù)規(guī)定進行持續(xù)性的信息披露。與中國證券法不同，美國證券法對公開發(fā)行證券采用注冊制而非核準制[1]。對于注冊制而言，制度的核心即為持續(xù)性信息披露，證券監(jiān)管的側(cè)重點并不在于對擬上市公司進行事前實質(zhì)審查，而在于以"信息披露"為核心，對注冊的上市公司進行事中、事后的監(jiān)管與違規(guī)的處罰。
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美國的司法體系為"雙軌制"，因此，每個州都有各自的州證券法（通常稱為"藍天法"），旨在保護投資者免受欺詐性銷售行為和活動的侵害。[2]
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本文僅在美國聯(lián)邦證券法體系下，對于證券行業(yè)的監(jiān)管法律中主要涉及信息披露的美國《1933年證券法》（Securities Act of 1933）、美國《1934年證券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）、美國《2002年薩班斯-奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）[3]進行探討。
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美國《1933年證券法》要求公司在首次上市注冊時，必須披露重要的財務信息，以便投資者能基于這些信息決定是否投資，如果上市公司在其注冊登記說明書中披露的重要信息存在虛假或遺漏，則投資人有權(quán)就其遭受的損失主張賠償。
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對于公司上市后的持續(xù)性信息披露要求，則更多更具體地見于美國《1934年證券交易法》。為便于上市公司申報并對申報提供指引，美國《1934年證券交易法》制定了諸多作為格式準則并提供簡要的指引的各類表格（Forms）供上市公司申報時規(guī)范使用。
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舉例而言，注冊地為美國本土的上市公司采用表格10-K編制年度報告、表格10-Q編制季度報告、表格8-K編制當期報告，而外國公司采用表格20-F編制年度報告，表格6-K編制當期報告。
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美國證券交易法對持續(xù)信披義務的規(guī)定與解讀
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美國《1934年證券交易法》各項表格（Forms）項下在美上市公司持續(xù)信披義務所對應的內(nèi)容及解讀如下：
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重點事項 |
美國《1934年證券交易法》相關表格（Forms）對應的內(nèi)容 |
筆者解讀 |
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信息披露的定期報告方式與時間要求 |
年度報告（表格10-K）： （1）大型加速申報人[4]應當在報告涵蓋的會計年度結(jié)束后的60天內(nèi)提交； （2）加速申報人[5]應當在報告涵蓋的會計年度結(jié)束后的75天內(nèi)提交； （3）其他注冊的公司應當在報告涵蓋的會計年度結(jié)束后的90天內(nèi)提交。? |
持續(xù)信息披露的定期報告分為年度報告、季度報告。同時，對于不同類型的申報人的披露時間規(guī)定了不同的提交時間要求。 |
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季度報告（表格10-Q）： （1）大型加速申報人與加速申報人應當在報告涵蓋的會計季度結(jié)束后的40天內(nèi)提交； （3）其他注冊的公司應當在報告涵蓋的會計季度結(jié)束后的45天內(nèi)提交。 |
在美上市的中國公司在首次提交上市注冊登記說明書之后，后續(xù)采用表格20-F與表格6-K進行持續(xù)性信息披露，其內(nèi)容與美國公司需提交的表格10-K、10-Q以及8-K相似；這些中國公司無需提交季度報告。但如果中國公司在中國公布中期報告的，那么需要同時在美國予以公布。 |
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年度報告（表格20-F）： 報告涵蓋的會計年度結(jié)束后的6個月內(nèi)容提交。 |
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年度報告的簽字人 （表格10-K） |
該報告必須由注冊的公司簽署，并由其首席執(zhí)行官或執(zhí)行官、其一個或多個首席財務官、其控制人或首席會計官以及至少由董事會多數(shù)董事或行使類似職能的人員代表公司簽字。 |
年度報告的簽字人一般可以理解為年度報告披露信息的披露責任人，并應當對年度報告內(nèi)容負責。 |
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季度報告的簽字人 （表格10-Q） |
由注冊公司的正式授權(quán)人員以及注冊公司的主要財務人員或首席會計人員代表注冊公司簽署。 |
與年度報告的簽字人要求不同，并未要求董事簽字。季度報告更側(cè)重于業(yè)務與財務情況的披露。 |
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年度報告的簽字人（表格20-F） |
注冊公司簽署外，要求公司的每位首席執(zhí)行官和首席財務官分別單獨簽署一個書面聲明，確認已經(jīng)閱讀表格中的年度報告內(nèi)容，內(nèi)容不存在虛假陳述或重大遺漏事項，財務標準及其所有財務信息公允地反映了公司的財務狀況、業(yè)務運營和現(xiàn)金流，其和其他所有簽字證明的公司高管對設立與持續(xù)的披露控制與程序負責，并且已經(jīng)基于披露的公司最近的對于財務報告的內(nèi)控評估，披露予公司的審計師和董事會的審計委員會。 |
主要是要求簽字人通過明示書面的方式簽字確認，明確要求公司高管表達意見，而不是默示的確認或否認。 |
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年度報告(Annual Report)要求披露的內(nèi)容（表格10-K） |
第一部分：1.業(yè)務：包括（1A）風險事項和（1B）未解決的證監(jiān)會工作人員要求作出解釋的事項；2.財產(chǎn)；3.法律程序；4.礦山安全披露（如適用）；? ? 第二部分：5.注冊公司的普通股的市場交易情況、相關證券持有人的事項和發(fā)行人購買股票證券的情況；6.財務數(shù)據(jù)摘要；7.管理層對財務狀況和經(jīng)營成果的討論和分析，包括（7A）關于市場風險的定量和定性披露；8.財務報表和補充數(shù)據(jù)；9.注冊會計師的變更以及與注冊會計師在會計和財務披露方面的分歧：包括（9A）控制與程序；（9B）其他信息（注冊公司必須在本表10-K涵蓋的年度的第四季度期間披露表格8-K的報告中需要披露但未披露的任何信息，無論是否另有規(guī)定）； ? 第三部分：10.董事、執(zhí)行官（高管）與公司治理；11.執(zhí)行官（高管）的報酬；12.某些權(quán)益所有人和管理層的證券持有情況；13.某種關系，關聯(lián)交易和董事獨立性；14.主要的會計收費和服務； ? 第四部分：15.附錄和財務報表明細表；16.表格10-K摘要 |
關于信息披露的內(nèi)容主要由美國SEC頒布的規(guī)則S-X、規(guī)則S-K等來具體規(guī)定，這些規(guī)則對于每一披露項目的具體內(nèi)容做了非常具體詳盡的要求。? ? 表格10-K（年度報告）、表格10-Q（季度報告）是在美上市的美國本土公司使用的格式準則，將規(guī)則內(nèi)容與格式準則分開，有助于簡明地看清需要披露信息的項目。 |
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季度報告(Quarterly Report)要求披露的內(nèi)容 （表格10-Q） |
第一部分：財務信息 1.?財務報表； 2. 管理層對財務狀況和經(jīng)營成果的討論和分析； 3. 關于市場風險的定量和定性披露； 4. 控制和程序； ? 第二部分：其他信息 1. 法律程序：1A.風險事項（注冊公司在先前已披露的表格10-K中的風險事項的任何實質(zhì)變化） 2. 未解決的證監(jiān)會工作人員要求作出解釋的事項； 3. 優(yōu)先證券違約； 4. 礦山安全披露（如適用）； 5. 其他信息（注冊公司必須在本表10-Q涵蓋的年度的第四季度期間披露表格8-K的報告中需要披露但未披露的任何信息，無論是否另有規(guī)定）； 6. 附錄。 |
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當期報告(Current Report)要求披露時間與內(nèi)容 （表格8-K） |
披露時間：除非另有說明，否則應在事件發(fā)生后的四個工作日內(nèi)提交報告。 ? 披露內(nèi)容： 1. 業(yè)務和運營情況，包括：重大最終協(xié)議的簽署、修訂、終止、破產(chǎn)或接管； 2. 財務情況，包括：完成收購或資產(chǎn)處置、經(jīng)營業(yè)績及財務狀況、創(chuàng)設直接財務義務或資產(chǎn)負債表外安排下的義務的情況、觸發(fā)可加速或增加直接財務義務或資產(chǎn)負債表外安排下的債務的事件、與退出或處置經(jīng)營活動相關支出、重大損害； 3. 證券交易情況：退市或不滿足持續(xù)上市規(guī)則或標準的通知、上市轉(zhuǎn)板、未注冊股票證券銷售、證券持有人權(quán)利的重大修改； 4. 與會計師和財務報表有關的事項：注冊公司的注冊會計師變更、先前發(fā)布的財務報表或相關審計報告或已完成的中期審查不可靠； 5. 公司治理與管理：注冊公司控制權(quán)變更、董事或某些高管的離任、選舉董事、任命高管、某些高管的報酬安排、公司章程或章程的修訂、會計年度變更、員工福利計劃的暫停交易、修訂《道德守則》或放棄《道德守則》的規(guī)定、殼公司地位變更、提交給證券持有人表決的事項、股東董事提名； 6. 資產(chǎn)支持證券：資產(chǎn)支持證券信息與計算資料、更換服務方或受托人、信用增級或其他外部支持的變更、無法進行所要求的分配、證券法更新披露、靜態(tài)池； 7. 規(guī)則FD要求的披露； 8. 其他事件； 9. 財務報表與附件。 |
該表格8-K類似于中國國內(nèi)上市公司對于"重大事件"的臨時報告。 ? 相較于中國國內(nèi)上市公司提交臨時報告的"立即"提交并公告要求，美國對于重大事件的披露時間更長。 ? 中美證券法及其相關規(guī)定，對于重大事件的內(nèi)容，原則上是一致的，內(nèi)容上也有重合的內(nèi)容。不過相對而言，美國對于每一事項的具體披露要求和要點則需要依據(jù)相應的"規(guī)則"進行披露，而"規(guī)則"對于披露的內(nèi)容進行了詳盡的釋明（包括列舉），這對公司披露的內(nèi)容和標準起到了示范作用。 |
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當期報告要求披露的內(nèi)容（表格6-K） |
1. 根據(jù)外國公司的本國法律規(guī)定在其本國應當披露或被要求披露的信息； 2. 向美國以外的其他證券交易所提交的或根據(jù)其他證券交易所要求提提交的信息； 3. 向股票持有人發(fā)送或被要求發(fā)生的信息 |
具體需要披露事件與表格8-K相似；同時，對于在美上市的外國公司而言，需要注意其在外國公司本國披露的信息，也需要在美國進行披露。 |
除了美國《1933年證券法》、美國《1934年證券交易法》之外，《2002年薩班斯-奧克斯利法案》對前述兩部法律進行修訂并改革，以增強公司責任、加強財務披露、打擊公司和會計舞弊、成立"公眾公司會計監(jiān)督委員會"（簡稱為PCAOB）來監(jiān)督審計行業(yè)的活動。《2002年薩班斯-奧克斯利法案》對公司財會信息披露的要求、監(jiān)督力度以及違規(guī)責任進行非常嚴格的規(guī)定，對于在美上市公司的影響深遠。具體關于有關信息披露違規(guī)責任的內(nèi)容，可參見《中概股信息披露法律風險及應對之策》一文。
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在美上市的中國公司應重視在信息披露合規(guī)上的雙重風險
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對于信息披露事項的具體內(nèi)容的要求及其細則而言，美國制式表格（Forms）中涉及的系列規(guī)則S-X、S-K等對此規(guī)定得更加具體而明確。因此，對于在美上市的中國公司而言，除了前述美國法下的要求外，在信息披露內(nèi)容的合法合規(guī)方面需要進一步重視并留意幾個方面（包括可能涉及的中國證券法要求）：
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其一、在中國市場披露或公開的信息應通過表格6-K或20-F在美同步披露。對于在中國有業(yè)務、在美上市的中國公司而言，應當嚴格按照美國法的相關要求進行信息披露；同時，應當依法謹慎對待在中國市場披露或公開的信息。因為根據(jù)美國法律的相關規(guī)定，如果該等信息（指在中國市場披露或公開的信息）對于公司業(yè)務運營等存在實際影響、實際調(diào)整或可能構(gòu)成風險事項等的，均需要同步通過表格6-K或20-F進行披露。
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其二、對于同時在中美兩地上市的公司而言，在美國披露的信息也應同步在中國披露。對于同時在中國和美國公開發(fā)行證券的上市公司而言，在境外披露的信息也應當"同時"在境內(nèi)進行信息披露。這與前述美國相關證券法有關"在美上市公司在其所在國依法披露的內(nèi)容，也需要在美國披露"的要求與邏輯是一致的。
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其三、中國新證券法出臺后，境外證券違規(guī)行為在中國境內(nèi)也可能面臨處罰。《中華人民共和國證券法（2019年修訂）》（"《2019年證券法》"）規(guī)定，"在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，依照本法有關規(guī)定處理并追究法律責任。"因此，對于在美上市的中國公司而言，如果發(fā)生信息披露違規(guī)、財務造假等違反美國證券相關法律規(guī)定時，也存在可能同時違反中國法的風險。在美上市的中國公司務必重視相關證券違規(guī)行為在中國法下的潛在風險，比如：
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罰款：根據(jù)《2019年證券法》規(guī)定應當支付的高額罰款（不僅針對上市公司本身，還包括了法定代表人、控股股東、實際控制人、董事、高管等相關責任人個人的罰款；
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民事賠償：《2019年證券法》規(guī)定："信息披露義務人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務人應當承擔賠償責任；發(fā)行人的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員，應當與發(fā)行人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。"可見，新法采用了"舉證責任倒置"的過錯推定原則，因此，一旦發(fā)生民事糾紛，信息披露義務人需要證明自身無過錯。同時，《2019年證券法》也首次明確了投資者在證券民事賠償案件中進行代表人訴訟的情形與機制，上海金融法院則于2020年3月24日發(fā)布《上海金融法院關于證券糾紛代表人訴訟機制的規(guī)定(試行)》，這是全國法院首個關于證券糾紛代表人訴訟制度實施的具體規(guī)定[6]，中國境內(nèi)的投資者也可以通過在境內(nèi)進行民事訴訟（或代表人訴訟）的方式進行維權(quán)。
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刑事責任：對于情節(jié)嚴重構(gòu)成刑事犯罪的，比如：刑法第161條的違規(guī)披露、不披露重要信息罪（依法負有信息披露義務的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金）。此外，對于公司的法定代表人、控股股東、實際控制人、董事、高管等相關責任人的罰款（甚至刑事處罰等）都可能得以在中國境內(nèi)執(zhí)行。
[注]?
[1] 2020年3月1日，《中華人民共和國證券法（2019年修訂）》生效，我國公開發(fā)行證券正式從核準制改為注冊制。
[2] 見美國證監(jiān)會SEC官網(wǎng)https://www.sec.gov/fast-answers/answers-blueskyhtm.html，訪問于2020年5月2日。
[3] 本文暫不討論美國《1939年信托契約法》（Trust Indenture Act of 1939）、美國《1940年投資公司法》（Investment Company Act of 1940）、美國《1940年投資顧問法》（Investment Advisers Act of 1940）、美國《2010年多德-弗蘭克·華爾街改革和消費者保護法》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010）、美國《2012年喬布斯法案》（Jumpstart Our Business Startups Act of 2012）中部分涉及信息披露的內(nèi)容。
[4] 大型加速申報人（Large Accelerated Filer）：系指在其會計年度結(jié)束時首次滿足以下條件的發(fā)行人：（i）截至發(fā)行人最近結(jié)束的第二個會計季度的最后一個營業(yè)日，發(fā)行人的非關聯(lián)公司所持有的有表決權(quán)和無表決權(quán)的普通股的全球市值總計為7億美元或以上；（ii）發(fā)行人已經(jīng)受到根據(jù)美國《1934年證券交易法》第13（a）或15（d）條的要求至少持續(xù)了十二個日歷月；（iii）發(fā)行人已根據(jù)美國《1934年證券交易法》第13（a）或15（d）條提交了至少一次年度報告，以及（iv）根據(jù)收入標準沒有資格適用"小型報告公司（Small Reporting Company）"要求。（17 CFR § 240.12b-2 - Definitions.，該定義2020年3月12日經(jīng)美國SEC修訂）。
[5] 加速申報人（Accelerated Filer）：在其會計年度結(jié)束時首次滿足以下條件的發(fā)行人：（i）截至發(fā)行人最近結(jié)束的最后一個營業(yè)日，發(fā)行人的非關聯(lián)公司所持有的有表決權(quán)和無表決權(quán)的普通股的全球市值總計為7500萬美元或以上，但在發(fā)行人最近結(jié)束的第二個會計季度的最后一個營業(yè)日市值少于7億美元；（ii）發(fā)行人已經(jīng)根據(jù)美國《1934年證券交易法》第13（a）或15（d）條的規(guī)定至少持續(xù)了十二個日歷月；（iii）發(fā)行人已根據(jù)美國《1934年證券交易法》第13（a）或15（d）條提交了至少一份年度報告；以及（iv）根據(jù)收入標準沒有資格適用"小型報告公司（Small Reporting Company）"要求。（17 CFR § 240.12b-2 - Definitions.，該定義2020年3月12日經(jīng)美國SEC修訂）。
[6]《探索符合國情和證券市場需求司法新機制滬法院首發(fā)證券糾紛代表人訴訟實施規(guī)定》，于中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2020/03/id/4865263.shtml ，訪問于2020年5月2日。