ARTICLES
專業(yè)文章
境外債務(wù)危機(jī)管理（二）——香港法定索債函的攻守道
?
?
第一部分：什么是法定索債函？
?
根據(jù)香港法律，債權(quán)人無(wú)需取得法院判決或者仲裁裁決，即可向債務(wù)人（個(gè)人或公司）發(fā)出正式"催繳函"——法定索債函。除非債務(wù)人在21天內(nèi)還債、與債權(quán)人達(dá)成還款協(xié)議、或向法院申請(qǐng)廢止該函或取得禁止令（Injunction），否則就會(huì)被認(rèn)為"無(wú)力償債（Insolvent）"并觸發(fā)債務(wù)人的破產(chǎn)、清盤程序，效果堪比"最后通牒"。
?
中國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定了"支付令"制度[1]。與香港法定索債函相比，二者有以下區(qū)別：
|
? |
內(nèi)地支付令 |
香港法定索債函 |
|
發(fā)出主體 |
由法院審查后向債務(wù)人發(fā)出 |
由債權(quán)人直接向債務(wù)人發(fā)出 |
|
適用條件 |
須是金錢或有價(jià)證券的給付之訴；債權(quán)人對(duì)債務(wù)人不負(fù)有對(duì)等給付義務(wù) |
適用范圍更廣，債權(quán)人須保證追索的債權(quán)不存在實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議 |
|
債務(wù)人回復(fù)期限 |
15天 |
21天 |
|
送達(dá)要求 |
原則上為直接送達(dá)，不適用公告送達(dá)。債務(wù)人拒絕接收的可留置送達(dá) |
針對(duì)個(gè)人——面交送達(dá)，不能執(zhí)行的可以其他方式（比如公告）送達(dá)； ? 針對(duì)公司——留在公司的主要營(yíng)業(yè)地點(diǎn)；交付給公司的任何管理人員；或以法院批準(zhǔn)的其他方式送達(dá) |
|
后果 |
債權(quán)人可向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行支付令，但不能直接觸發(fā)破產(chǎn)程序 |
逾期可直接觸發(fā)公司清盤或個(gè)人破產(chǎn)程序 |
?
第二部分：債權(quán)人怎樣使用法定索債函"進(jìn)攻"？
?
一
怎樣使欠債公司清盤？
?
根據(jù)第一部分所述，一旦21天期滿，欠債公司被視為"無(wú)力償債"，債權(quán)人即可向破產(chǎn)管理署繳費(fèi)并向香港高等法院申請(qǐng)欠債公司清盤。債權(quán)人刊登公告及法院聆訊后，法院即可簽發(fā)公司清盤令。
?
二
法定索債函對(duì)內(nèi)地母公司有何影響？
?
向香港子公司發(fā)送法定索債函可能會(huì)使其內(nèi)地母公司面臨如下風(fēng)險(xiǎn)：
?
(一) 內(nèi)地母公司簽署的貸款協(xié)議、股權(quán)投資協(xié)議，通常都包含母公司及其境外子公司均為"有償債能力（Solvent）"的陳述保證。如果香港子公司因法定索債函而成為法律上的"無(wú)力償債"，將構(gòu)成違約。例如構(gòu)成貸款協(xié)議下的交叉違約，導(dǎo)致債務(wù)提前到期，或者觸發(fā)股權(quán)投資協(xié)議下母公司或其大股東對(duì)投資人的回購(gòu)義務(wù)。
?
(二) 如內(nèi)地母公司曾發(fā)行債券，則香港子公司的"無(wú)力償債"可能觸發(fā)債券持有人的贖回權(quán)。
?
(三) 如內(nèi)地母公司是境內(nèi)外上市公司，可能因此需要在證券交易所披露香港子公司清盤及上述違約事件，從而影響股價(jià)及市值，為繼續(xù)融資造成困難。
?
(四) 如內(nèi)地母公司曾為香港子公司提供跨境擔(dān)保（如內(nèi)保外貸），香港子公司變?yōu)?無(wú)力償債"可能觸發(fā)內(nèi)地母公司的擔(dān)保履約義務(wù)。
?
(五) 如內(nèi)地母公司對(duì)香港子公司負(fù)有集團(tuán)內(nèi)部債務(wù)(Inter-Company Debt)，則香港子公司的清盤人可能在清盤程序中向內(nèi)地母公司追索該債務(wù)。
?
(六) 如內(nèi)地母公司與香港子公司之間曾在異常情況下（如欺詐或違反信托文件）互相轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，則香港子公司的清盤人可以在清盤程序中追討已轉(zhuǎn)移給母公司的資產(chǎn)[2]。
?
三
香港法院能否對(duì)內(nèi)地公司發(fā)出清盤令？
?
如果內(nèi)地公司（非注冊(cè)于香港）在香港欠債，在某些情況下香港法院有權(quán)對(duì)內(nèi)地公司簽發(fā)清盤令，即使其主要資產(chǎn)不在香港。香港原訟法庭的司法管轄權(quán)原則上涵蓋非注冊(cè)海外公司[3]。但Re Beauty China Holdings Limited [2009] 6 HKC 351（"Beauty China Holdings"）一案明確了香港法院對(duì)海外公司行使清盤管轄權(quán)必須先同時(shí)滿足以下條件：
?
(一) 被清盤公司必須與香港有充分的聯(lián)系（Sufficient Connection），但這不要求其必須在香港轄區(qū)內(nèi)有資產(chǎn)；
?
(二) 須有該清盤令會(huì)讓申請(qǐng)人獲益的合理可能性；且
?
(三) 對(duì)公司資產(chǎn)分配受益的人士中須有香港法庭可管轄的人士。
?
其中，關(guān)于滿足"與香港有充分聯(lián)系"這一條件，該案法官行使自由裁量權(quán)，綜合考慮了以下因素：
?
-
海外公司在香港有辦事處并據(jù)此開(kāi)展業(yè)務(wù)；
?
-
引發(fā)債務(wù)糾紛的協(xié)議由香港律師起草，該協(xié)議約定受香港法律和香港法院的管轄；
?
-
至少有一名主要債權(quán)人身處香港；
?
-
公司擁有在香港注冊(cè)的全資子公司，并且子公司的注冊(cè)營(yíng)業(yè)地也是香港；且
?
-
沒(méi)有香港之外的其它與該公司更有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的管轄地。
?
以上1-4條在實(shí)踐中都較易"達(dá)標(biāo)"。關(guān)于第5條，內(nèi)地算不算"更有實(shí)質(zhì)聯(lián)系"？這通常是案例中雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，需要雙方舉證。在上述案例中，法官綜合考慮了海外公司在兩地的業(yè)務(wù)差別等因素，最終認(rèn)定香港比內(nèi)地與該公司更有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，因此判決該公司清盤。
?
四
欠債公司清盤，董事有何責(zé)任？
?
如果董事沒(méi)有妥善行使相關(guān)職責(zé)或有其他不當(dāng)行為，將會(huì)引發(fā)個(gè)人責(zé)任。
?
(一) 民事責(zé)任
?
雖然香港《公司條例》并未明確規(guī)定董事在明知公司已無(wú)償債能力還繼續(xù)推進(jìn)交易（Insolvent Trading）的情況下應(yīng)承擔(dān)何種個(gè)人責(zé)任，但近期Moulin Global Eyecare Holdings Limited v Olivia Lee Sin Mei [2019] HKCFI 1715（"Moulin Global Eyecare"）一案的判決指出，如果董事未能適時(shí)盡職調(diào)查有關(guān)公司償債能力的"危險(xiǎn)信號(hào)（Red Flags）"且公司最終清盤的，則可能會(huì)因違反董事的注意義務(wù)（Duty of Care）而承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任。
?
另外，如在清盤中發(fā)現(xiàn)董事在此前參與經(jīng)營(yíng)公司時(shí)，具有欺詐債權(quán)人的意圖，或者帶有任何欺騙性的目的，則：
?
-
破產(chǎn)管理署或清盤人可向法院申請(qǐng)，要求該董事向債權(quán)人承擔(dān)個(gè)人無(wú)限賠償責(zé)任[4]；且
?
-
該董事可能在1-15年內(nèi)被取消擔(dān)任董事的資格[5]。
?
(二) 刑事責(zé)任
?
破產(chǎn)管理署可對(duì)觸犯與無(wú)力償債有關(guān)罪行的清盤公司董事進(jìn)行檢控，最高可判罰款30萬(wàn)及監(jiān)禁一年。此類常見(jiàn)罪行包括董事：
?
-
未依法合理備存會(huì)計(jì)記錄、賬簿且未將之提交股東周年大會(huì)[6]；
?
-
參與經(jīng)營(yíng)公司的業(yè)務(wù)、意圖欺詐債權(quán)人[7]；或
?
-
未按規(guī)定提供資產(chǎn)負(fù)債狀況說(shuō)明書或補(bǔ)充誓章等[8]。
?
五
法定索債函怎樣觸發(fā)香港個(gè)人破產(chǎn)？
?
法定索債函也可向個(gè)人發(fā)出。根據(jù)《破產(chǎn)條例》第6A條，與欠債公司一樣，如果個(gè)人收到法定索債函后應(yīng)對(duì)不當(dāng)，其將被視為無(wú)力償債，債權(quán)人可向香港法院提出欠債個(gè)人的破產(chǎn)申請(qǐng)。
?
六
香港法院能否對(duì)內(nèi)地個(gè)人發(fā)出破產(chǎn)令？
?
在特定條件下，香港法院有權(quán)對(duì)內(nèi)地居民簽發(fā)破產(chǎn)令。根據(jù)《破產(chǎn)條例》第4條，除了以香港為居籍的債務(wù)人外，對(duì)在破產(chǎn)申請(qǐng)?zhí)峤划?dāng)日正身處香港（以下簡(jiǎn)稱"當(dāng)日身處香港"）或在該日之前3年內(nèi)，在香港常住、或有過(guò)居住地、或經(jīng)營(yíng)過(guò)業(yè)務(wù)的債務(wù)人，香港法院都有管轄權(quán)。
?
另外，在Re Dai Guoliang [2019] HKCFI 597（"Re Dai Guoliang"）一案的判決中，法官指出在某些場(chǎng)合下單憑個(gè)人短暫出現(xiàn)在香港就行使管轄權(quán)可能過(guò)于苛刻。法庭還會(huì)考慮境外債務(wù)人是否與香港存在某種"聯(lián)系"，比如：
?
(一) 債務(wù)人是否曾任香港上市公司董事或?qū)嶋H股東；
?
(二) 債務(wù)人是否持有香港居民身份證；或
?
(三) 引發(fā)債務(wù)糾紛的協(xié)議是否約定了受香港法律和香港法院的管轄等。
?
在具備一定聯(lián)系的基礎(chǔ)上，法官可以僅依據(jù)"當(dāng)日身處香港"即行使對(duì)境外欠債個(gè)人的管轄權(quán)。因此，只要內(nèi)地個(gè)人在其債權(quán)人提交破產(chǎn)申請(qǐng)的當(dāng)日現(xiàn)身香港，哪怕是短暫的旅游或出差，香港法院都有可能對(duì)其簽發(fā)破產(chǎn)令。
?
七
破產(chǎn)令對(duì)個(gè)人有何影響？
?
破產(chǎn)個(gè)人的生活消費(fèi)將受到限制。除非有充分理由，否則不得坐出租車、貸款、買車、購(gòu)房、投資基金、購(gòu)買名貴物品等，也不能為破產(chǎn)前已簽訂的人壽或儲(chǔ)蓄保險(xiǎn)保單供款。破產(chǎn)管理署職員可能會(huì)在必要時(shí)前往破產(chǎn)人的居所進(jìn)行檢查。此外，破產(chǎn)人可能被禁止從事特定行業(yè)，例如律師、保險(xiǎn)代理、證券交易商或有限公司的董事。以上限制至少在破產(chǎn)令頒布當(dāng)日起四年后才可解除[9]。
?
此外，破產(chǎn)個(gè)人如有相關(guān)行為還可能面臨刑事責(zé)任。
?
八
發(fā)函前要考慮什么？
?
雖然法定索償函威力巨大，但債權(quán)人在發(fā)函或提起破產(chǎn)/清盤申請(qǐng)之前，也應(yīng)三思而后行。
?
(一) 債權(quán)是否確無(wú)爭(zhēng)議？
?
債權(quán)人須確保債權(quán)不存在任何實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議，否則不僅可能會(huì)招致對(duì)方抗辯，還可能要承擔(dān)對(duì)方為抗辯所支出的律師費(fèi)。所以在發(fā)函之前應(yīng)咨詢律師意見(jiàn)，確認(rèn)相關(guān)協(xié)議是否有效、條款約定是否清楚、己方是否恰當(dāng)履行義務(wù)、債權(quán)金額有無(wú)算錯(cuò)、對(duì)方有無(wú)反訴權(quán)等。
?
(二) 是否能合法送達(dá)？
?
香港法對(duì)法定索債函的送達(dá)方式有特定要求，如債權(quán)人無(wú)法合法送達(dá)，則會(huì)成為債務(wù)人的抗辯理由。為此，債權(quán)人應(yīng)按相關(guān)指引窮盡合理努力，從當(dāng)面送達(dá)到公告送達(dá)等方式依次嘗試。
?
第三部分：債務(wù)人如何"防御"法定索債函？
?
收到法定索債函后，應(yīng)及時(shí)還債或與債權(quán)人達(dá)成延期還款協(xié)議，還可根據(jù)情況考慮：
?
一
向法院申請(qǐng)禁止令或廢止索債函
?
根據(jù)案例法，欠債公司有權(quán)依據(jù)如下理由向法院申請(qǐng)禁止令，以禁止債權(quán)人基于法定索債函對(duì)欠債公司提出清盤申請(qǐng)[10]：
?
(一) 清盤申請(qǐng)實(shí)為濫用程序[11]；或
?
(二) 債務(wù)存在實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議[12]。
?
另外，根據(jù)《破產(chǎn)規(guī)則》第47、48條，欠債個(gè)人可向法院申請(qǐng)廢止收到的法定索債函，并附上證據(jù)和理由。法院會(huì)考慮：
?
(一) 債務(wù)人是否有相等于或超過(guò)法定索債函指明債務(wù)金額的反申索、抵銷權(quán)或反訴要求；
?
(二) 債務(wù)是否存在實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議；
?
(三) 債權(quán)人是否持有充足的抵押；或
?
(四) 是否存在其他應(yīng)予作廢的理由。
?
如滿足以上任一條件，法院將批準(zhǔn)申請(qǐng)。反之，法院將駁回該申請(qǐng)并授權(quán)債權(quán)人隨即提出個(gè)人破產(chǎn)申請(qǐng)。
?
二
對(duì)清盤／破產(chǎn)申請(qǐng)?zhí)岢隹罐q
?
根據(jù)案例法，在債權(quán)人提起破產(chǎn)/清盤的申請(qǐng)后，債務(wù)人還可提出以下抗辯理由：
?
(一) 法定索債函未合法送達(dá)[13]；
?
(二) 債務(wù)協(xié)議無(wú)效或可能無(wú)效[14]；
?
(三) 債務(wù)人并非真正需要為其債務(wù)負(fù)責(zé)的人[15]；
?
(四) 清盤／破產(chǎn)申請(qǐng)實(shí)為濫用程序[16]；或
?
(五) 雙方達(dá)成和解[17]。
?
三
對(duì)債權(quán)人充分告知
?
如果債權(quán)人的清盤／破產(chǎn)申請(qǐng)被駁回，并且債權(quán)人此前明知債務(wù)人有實(shí)質(zhì)性抗辯理由但仍提出申請(qǐng)，債務(wù)人有權(quán)以惡意訴訟為由向債權(quán)人索賠。
?
因此，如債務(wù)確實(shí)存在實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議，債務(wù)人應(yīng)以書面方式提前告知債權(quán)人及提供相應(yīng)證據(jù)，這可被視為履行了避免增加訴訟成本的義務(wù)。如在此后的法庭程序中獲批禁止令或廢止了對(duì)方的法定索債函，債務(wù)人就有權(quán)要求債權(quán)人賠償自己的損失（包括律師費(fèi)）。
?
四
三十六計(jì)走為上？
?
債務(wù)人"逃回內(nèi)地"可否躲避責(zé)任？事實(shí)上這樣既不合法、也不可行。
?
(一) 香港商事判決可否在內(nèi)地執(zhí)行？
?
內(nèi)地與香港于2006年簽署《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》。但該安排僅適用于兩地法院對(duì)具有排他性書面管轄協(xié)議的因民商事合同所產(chǎn)生的爭(zhēng)議所作出的終審判決，且該等判決須為支付款項(xiàng)（而非履行其他義務(wù)）的具有執(zhí)行力的判決。
?
2019年1月18日，最高法院和香港特別行政區(qū)政府簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事案件判決的安排》（以下簡(jiǎn)稱"《相互執(zhí)行判決安排》"），擴(kuò)大了兩地相互認(rèn)可和執(zhí)行的民商事判決的范圍，即不再受制于上述條件，但該安排至今尚未生效[18]。
?
(二) 香港清盤／破產(chǎn)程序可否在內(nèi)地執(zhí)行？
?
根據(jù)中國(guó)內(nèi)地《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條，對(duì)于境外破產(chǎn)案件判決、裁定，內(nèi)地法院將依照國(guó)際條約或互惠原則審查，認(rèn)為不違反中國(guó)法律基本原則，不損害國(guó)家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，不損害境內(nèi)債權(quán)人合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行。如中國(guó)法院裁定承認(rèn)和執(zhí)行境外破產(chǎn)判決，則可以將境外借款企業(yè)在內(nèi)地的財(cái)產(chǎn)納入境外破產(chǎn)程序一并執(zhí)行和分配。但前述《相互執(zhí)行判決安排》暫不適用于破產(chǎn)（清盤）案件。
?
雖然香港法院清盤令暫時(shí)還沒(méi)有在內(nèi)地執(zhí)行的先例，但卻可以在很多其他國(guó)家和地區(qū)得到執(zhí)行。有關(guān)內(nèi)地企業(yè)和董事如在境外其他地方有資產(chǎn)，將來(lái)可能會(huì)被執(zhí)行，后患無(wú)窮。
?
另外，如內(nèi)地個(gè)人在香港被裁決破產(chǎn)，因內(nèi)地目前尚未正式建立個(gè)人破產(chǎn)制度，該等裁決在境內(nèi)難以執(zhí)行。但債權(quán)人可在內(nèi)地另行起訴欠債個(gè)人。
?
總之，現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)以誠(chéng)信為本，債務(wù)人收到香港法定索債函時(shí)，必須依法合理應(yīng)對(duì)，而不能一走了之或置之不理，否則可能會(huì)遭受更大損失。
總結(jié)
香港法定索債函制度旨在促使債務(wù)雙方盡量選擇商業(yè)途徑解決糾紛，避免陷入程序繁瑣、費(fèi)用高昂的法庭訴訟。但香港法律依然建立了法定索債函的配套機(jī)制，通過(guò)銜接破產(chǎn)和清盤程序，強(qiáng)有力地保護(hù)債權(quán)人權(quán)益。另一方面，債務(wù)人也被賦予抗辯的機(jī)會(huì)，從而保障雙方權(quán)利均衡，兼顧商業(yè)價(jià)值與法律公義。希望本文能對(duì)有關(guān)企業(yè)處理跨境債務(wù)糾紛提供有益借鑒。
[注]?
[1]《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（2017年修訂）》第214條至第217條。
[2] A Distressed Company’s Financial Recovery Options In Hong Kong (http://www.conventuslaw.com/report/hong-kong-insolvency-restructuring-qa/).
[3]《公司（清盤及雜項(xiàng)條文）條例》（第32章）第327（1）條。
[4] 法規(guī)同腳注3，見(jiàn)第275條。
[5] 法規(guī)同腳注3，見(jiàn)第168G條。
[6]《公司條例》（第622章）第373、374、377條和第429條。
[7] 法規(guī)同腳注3，見(jiàn)第275（3）條。
[8] 法規(guī)同腳注3，見(jiàn)第190（5）條。
[9]《破產(chǎn)條例》（香港法例第6章）第30A條。
[10] Re Hong Kong Investments Group Ltd [2018] HKCFI 984.
[11] Addchance Limited v Herojoy Trading Limited [2019] HKCFI 1147.
[12]Re Grande Holdings Ltd HCMP 2369/2017.
[13] Re Lorea Solabarrieta Cheung HCB 3938/2014.
[14] Li Sau Ying v Bank of China (Hong Kong) Ltd (2004) 7 HKCFAR 579, CFA.
[15] Re Hong Kong Investments Group Ltd [2018] HKCFI 984.
[16] Re Sino American Telecom Inc [2000] 1 HKC 425.
[17]Re Selectmove Ltd [1995] 2 All ER 531.
[18] 王勇、陳潔、夏珺、徐巧玲：《內(nèi)保外貸違約了怎么辦？十大法律問(wèn)題解析》，智合網(wǎng)2020年4月9日。
?
