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上市公司子公司"失控"，一般體現(xiàn)在子公司憑借掌控印章證照、財(cái)務(wù)資料之便利，拒不配合辦理公司變更登記、不配合交接材料，更不配合審計(jì)。

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• 失控情形：

上市公司派駐人員已對(duì)部分財(cái)務(wù)憑證、財(cái)務(wù)資料進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管，但由于上市公司無法掌握子公司的全部財(cái)務(wù)情況、資產(chǎn)狀況及面臨的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等信息，無法對(duì)子公司正常開展年報(bào)審計(jì)工作，上市公司已在事實(shí)上對(duì)子公司失去控制。

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• 失控情形：

1、子公司股東就上市公司委派財(cái)務(wù)總監(jiān)、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理的決議，提起公司決議撤銷訴訟；

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2、上市公司接管組實(shí)際接管受阻擾，無法履行工作職責(zé)；

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3、公司仍未能接管子公司合同章、公章、財(cái)務(wù)章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照正副本原件等關(guān)鍵資料，無法變更登記；

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4、審計(jì)工作受阻，子公司不配合提供資料，限制審計(jì)人員進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)；

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5、子公司限制上市公司委派人員進(jìn)入辦公現(xiàn)場(chǎng)。

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• 失控情形：

1、上市公司派遣至子公司的工作組未能接管子公司及其子公司共10家公司印章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照正副本原件等關(guān)鍵資料，不能對(duì)其實(shí)施控制。

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2、子公司及子公司部分電腦損壞，重要資料遺失；子公司及其子公司部分核心關(guān)鍵管理人員、員工在工作組進(jìn)駐前已相繼離職，上市公司無法掌握子公司及其子公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況、資產(chǎn)狀況及面臨的風(fēng)險(xiǎn)等信息，致使公司無法對(duì)子公司及其子公司的重大經(jīng)營(yíng)決策、人事、資產(chǎn)等實(shí)施控制。

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• 失控情形：

1、派出的財(cái)務(wù)總監(jiān)被漠視，無法履行工作職責(zé)；

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2、就預(yù)付款增幅較大、存在異常的問題，公司多次同子公司總經(jīng)理及相關(guān)管理層溝通，截至目前，公司尚未收到對(duì)方回復(fù)；

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3、子公司財(cái)務(wù)人員不配合，審計(jì)人員無法進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行審計(jì)相關(guān)工作。

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• 失控情形：

1、拒絕執(zhí)行公司對(duì)其董事會(huì)改組及變更法人的股東決定；

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2、拖延提供半年度報(bào)告材料并拒絕對(duì)子公司半年度財(cái)務(wù)異議事項(xiàng)提供合理性解釋說明的補(bǔ)充材料；

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3、拒絕配合年審會(huì)計(jì)師事務(wù)所的預(yù)審工作。

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子公司"失控"，既屬于法律問題，如從其影響來看，也直接體現(xiàn)為會(huì)計(jì)問題。上市公司對(duì)于存在控制關(guān)系的子公司，需要合并其財(cái)務(wù)報(bào)表，而在"失控"狀態(tài)下，則無法實(shí)現(xiàn)合并，進(jìn)而將所涉子公司"出表"。

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目前，會(huì)計(jì)規(guī)則和法律法規(guī)沒有明確界定"失控"及其具體情形，"失控"仍是一個(gè)高度實(shí)務(wù)性問題。實(shí)踐中，可以參照"控制"的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，綜合個(gè)案情形，判斷上市公司對(duì)子公司的"控制"是否已經(jīng)喪失。

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1. "控制"認(rèn)定的三要素

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根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號(hào)--合并財(cái)務(wù)報(bào)表》（簡(jiǎn)稱"《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號(hào)》"），以"控制"為基礎(chǔ)確定子公司合并的范圍，"控制"的子公司需要"并表"、納入審計(jì)范圍，而"失控"的子公司可以"出表"。

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根據(jù)《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號(hào)》，"控制，是指投資方擁有對(duì)被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動(dòng)而享有可變回報(bào)，并且有能力運(yùn)用對(duì)被投資方的權(quán)力影響其回報(bào)金額。"即，會(huì)計(jì)上的"控制"包含三個(gè)基本構(gòu)成要件：（1）投資方擁有對(duì)被投資方的權(quán)力；（2）因參與被投資方的相關(guān)活動(dòng)而享有可變回報(bào)；和（3）有能力運(yùn)用對(duì)被投資方的權(quán)力影響其回報(bào)金額。

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2. 半數(shù)以上表決權(quán)推定為存在權(quán)力，除非確鑿反證

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根據(jù)《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號(hào)》第13條，（1）上市公司持有子公司半數(shù)以上的表決權(quán)的，或者（2）與其他表決權(quán)持有人之間的協(xié)議能夠控制半數(shù)以上表決權(quán)的，推定上市公司對(duì)子公司具有權(quán)力，除非上市公司能夠提供"確鑿證據(jù)"表明其不能"主導(dǎo)"子公司的相關(guān)活動(dòng)。

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3. "權(quán)力"判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)

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當(dāng)上市公司享有現(xiàn)時(shí)權(quán)利使其目前有能力主導(dǎo)子公司的相關(guān)活動(dòng)，而不論其是否實(shí)際行使該權(quán)利，會(huì)計(jì)上，均視為上市公司擁有對(duì)子公司的權(quán)力。在難以判斷股權(quán)或合同性權(quán)利是否構(gòu)成"權(quán)力"時(shí)，需要從是否有能力決定關(guān)鍵管理人員任免、決定重大交易、控制董事會(huì)任命程序等方面判斷：上市公司是否有實(shí)際能力單方面主導(dǎo)子公司的相關(guān)活動(dòng)。

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1.?并未沉默的《公司法》

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"控制"與"失控"都不是明確的法律概念，《公司法》與《證券法》均未給予明確的定義。但是，《公司法》下，基于"控股股東"和"實(shí)際控制人"的定義，可以劃定"控制"的基本線條。

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根據(jù)《公司法》第216條，"控股股東"是指：（1）持股50%以上；或者（2）持股比例雖然不足50%，但是其所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。而"實(shí)際控制人"是指：通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的非股東。

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2. 更加明確的上市公司法規(guī)

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《上市公司收購(gòu)管理辦法》（2020修訂）第84條規(guī)定："有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；（三）投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形。"

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根據(jù)證券期貨法律適用意見第1號(hào)（證監(jiān)法律字[2007]15號(hào)），"公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對(duì)公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系。因此，認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對(duì)發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。"

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雖然上述規(guī)定針對(duì)的是上市公司"控制權(quán)"的認(rèn)定，但是，基于監(jiān)管體系的一致性，其可以作為判斷子公司"失控"與否的重要參考。

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隨著上市公司公告子公司"失控"情況頻繁出現(xiàn)，監(jiān)管層認(rèn)為對(duì)于是否確屬"失控"，上市公司應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是、具體看待、嚴(yán)格把握，不能隨意認(rèn)定和宣布子公司"失控"，更不能出于種種考慮，在理由并不充分的情況下，主動(dòng)借宣布子公司"失控"實(shí)現(xiàn)"出表"的目的。

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例如，對(duì)子公司確實(shí)無法實(shí)施任何管理，年報(bào)審計(jì)遭到暴力阻攔，經(jīng)相關(guān)主管機(jī)關(guān)出面或協(xié)調(diào)亦不能解決，監(jiān)管層可以認(rèn)可所涉子公司"失控"；而如果只是公司內(nèi)部存在矛盾或糾紛，部分管理或?qū)徲?jì)工作受到阻礙，但并非完全不能開展，則監(jiān)管層從其角度出發(fā)，很可能并不認(rèn)為已構(gòu)成"失控"。

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目前，針對(duì)上市公司"失控"子公司的情況，交易所往往會(huì)展開問詢，問詢之迅速，內(nèi)容之全面，不容忽視。從近期問詢的情況看，交易所往往重點(diǎn)關(guān)注下述幾個(gè)方面的問題：

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1. 認(rèn)定"失控"及"出表"的依據(jù)，以及是否充分；

2. "失控"之前，是否積極采取了"控制"措施；

3. "失控"之后，是否積極采取了解決和應(yīng)對(duì)措施；

4. 子公司"失控"的具體時(shí)點(diǎn)，判斷依據(jù)，以及對(duì)此前信息披露的影響；

5. 子公司"失控"對(duì)于上市公司財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等各方面的影響；

6. 上市公司董監(jiān)高、派駐子公司人員是否勤勉盡責(zé)。

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子公司"控制"與"失控"過程中，信息披露是上市公司及董監(jiān)高的重要義務(wù)，也是相關(guān)工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)。特別是，近年來信息披露監(jiān)管趨嚴(yán)，新《證券法》實(shí)施后，控股股東、上市公司和董監(jiān)高均面臨更重的義務(wù)和責(zé)任。

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1. "控制"與"失控"判斷的不確定性

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無論是從法律法規(guī)本身，還是從監(jiān)管實(shí)踐來看，"控制"與"失控"的判斷相對(duì)復(fù)雜、存在較大的不確定性，披露的時(shí)點(diǎn)、內(nèi)容均需要審慎審查，以確保符合信息披露"真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，簡(jiǎn)明清晰，通俗易懂，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏"的法定要求。

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2. 各方利益尖銳對(duì)立，可能發(fā)出不同聲音

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子公司控制權(quán)爭(zhēng)奪過程中，各方利益往往尖銳對(duì)立，相對(duì)方也會(huì)通過各種渠道發(fā)布信息，對(duì)上市公司的信息披露形成挑戰(zhàn)。

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例如，在某醫(yī)藥上市公司"失控"子公司過程中，子公司原實(shí)際控制人、上市公司董事在相關(guān)董事會(huì)上，發(fā)表不同意見、投出反對(duì)票，并向深交所投訴"失控"不屬實(shí)。

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3. 年度審計(jì)受阻，可能被認(rèn)定未積極履行信息披露義務(wù)

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上市公司如無法"控制"子公司，則本應(yīng)在上市公司合并報(bào)表的范圍的子公司往往不會(huì)配合審計(jì)，進(jìn)而影響上市公司年度報(bào)告的及時(shí)、準(zhǔn)確、完整披露。此時(shí)，上市公司及董監(jiān)高有可能會(huì)被認(rèn)定為未積極履行信息披露義務(wù)。

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例如，在某特殊材料制造上市公司"失控"子公司一案中，上交所作出的紀(jì)律處分決定書認(rèn)定：上市公司未采取有效措施行使對(duì)子公司股東權(quán)利，導(dǎo)致對(duì)收購(gòu)標(biāo)的子公司失去控制，嚴(yán)重影響相關(guān)信息的披露。

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就具體責(zé)任人，上交所還認(rèn)定：公司時(shí)任董事長(zhǎng)對(duì)公司在重大資產(chǎn)重組中的違規(guī)行為負(fù)有主要責(zé)任；時(shí)任董事會(huì)秘書未能勤勉盡責(zé)，對(duì)公司的信息披露違規(guī)行為負(fù)有直接責(zé)任；其他董事和獨(dú)立董事未能有效對(duì)收購(gòu)標(biāo)的實(shí)施有效整合從而控制并行使股東權(quán)利，對(duì)公司在重大資產(chǎn)重組過程中發(fā)生的違規(guī)行為負(fù)有責(zé)任。

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4. 年度審計(jì)受阻，可能觸發(fā)暫停上市/終止上市

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對(duì)于上市公司而言，如果連續(xù)兩個(gè)年度被審計(jì)師出具"否定或者無法表示意見"的審計(jì)報(bào)告，將會(huì)被暫停上市，甚至被直接退市。

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新《證券法》修訂過程中，取消了原證券法規(guī)定的證券暫停上市交易制度。目前交易所層面的上市規(guī)則暫未修改，但是，一旦暫停上市交易制度徹底取消，因子公司"失控"導(dǎo)致年度審計(jì)受阻，上市公司可能面臨更嚴(yán)峻的直接退市風(fēng)險(xiǎn)。

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《公司法》第147條第1款規(guī)定："董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。"

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勤勉義務(wù)要求公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)以善良的管理人的注意來管理公司，避免公司、股東的利益受到不必要損害。未盡勤勉義務(wù)，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。公司可以直接提起民事訴訟，股東亦可提起股東代表訴訟，是上市公司糾紛中常見的法律措施。

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同時(shí)，董監(jiān)高在上市公司"控制"與"失控"子公司過程中，是否勤勉盡責(zé)，也是監(jiān)管層關(guān)注的要點(diǎn)。子公司失控本身意味著上市公司內(nèi)控制度出現(xiàn)重大問題，因此監(jiān)管機(jī)構(gòu)將追問，所謂"失控"披露之前，上市公司是否有效掌控子公司，尤其是對(duì)于收購(gòu)而來的子公司；"失控"出現(xiàn)之后，上市公司是否采取充分措施嘗試掌控子公司。

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在某特殊材料制造上市公司"失控"子公司一案中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)詢問"上市公司購(gòu)買標(biāo)的資產(chǎn)后，經(jīng)過2年多經(jīng)營(yíng)，還無法將其管理理念、企業(yè)文化貫穿于標(biāo)的資產(chǎn)，導(dǎo)致對(duì)其失去實(shí)質(zhì)控制，上市公司的公司治理是否存在問題。"盡管上市公司及董監(jiān)高申辯采取了多項(xiàng)嘗試控制子公司的措施、已經(jīng)勤勉盡責(zé)，但是，未被上交所采納。

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證券服務(wù)中介機(jī)構(gòu)在服務(wù)過程中應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)、恪盡職守。在上市公司對(duì)子公司"失控"的情況下，會(huì)計(jì)師首先需要判斷所涉子公司是否應(yīng)當(dāng)"出表"或保留"并表"，乃至為此發(fā)表意見。此外，監(jiān)管層還可能會(huì)要求財(cái)務(wù)顧問、律師進(jìn)行核查并出具意見。

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鑒于"控制"與"失控"判斷標(biāo)準(zhǔn)并不清晰、存在較大不確定性，相關(guān)利益主體尖銳對(duì)立，"控制"與"失控"的核查難度相對(duì)較大，中介機(jī)構(gòu)需要勤勉盡責(zé)完成核查工作，審慎專業(yè)出具意見。目前，財(cái)務(wù)顧問、會(huì)計(jì)師、律師均曾被要求就"失控"相關(guān)問題發(fā)表意見。

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甚至，在部分情況下，相關(guān)核查工作可能也難以順利開展。在某文化傳媒上市公司"失控"子公司一案中，財(cái)務(wù)顧問經(jīng)過一系列核查后，因未取得子公司相關(guān)資料，最終表示：對(duì)于"上市公司是否實(shí)際控制子公司"無法表示意見。

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在事后核查、判斷"失控"與否之外，重大資產(chǎn)重組的財(cái)務(wù)顧問還可能負(fù)有協(xié)助上市公司對(duì)收購(gòu)的子公司實(shí)現(xiàn)有效控制，并在未能實(shí)現(xiàn)時(shí)及時(shí)匯報(bào)的義務(wù)。

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在某特殊材料制造上市公司"失控"子公司一案中，上交所認(rèn)定：上市公司收購(gòu)子公司重大資產(chǎn)重組財(cái)務(wù)顧問項(xiàng)目主辦人員，"未能協(xié)助公司對(duì)收購(gòu)標(biāo)的實(shí)施有效整合"，給予了紀(jì)律處分。

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從法律責(zé)任和監(jiān)管實(shí)踐來看，無論是進(jìn)一步爭(zhēng)取"控制"子公司，還是準(zhǔn)備公告"失控"、"出表"，上市公司及董監(jiān)高均應(yīng)積極履行相應(yīng)義務(wù)，結(jié)合具體情況，設(shè)定一套應(yīng)對(duì)子公司"失控"、盡最大可能挽回?fù)p失的方案，并積極執(zhí)行。

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目前，上市公司應(yīng)對(duì)子公司"失控"的路徑和要點(diǎn)有四方面：

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公司治理：積極行使股東權(quán)利與相關(guān)合同權(quán)利，行使委派董事、監(jiān)事，推薦高級(jí)管理人員、關(guān)鍵人員的權(quán)利，通過該等人員對(duì)子公司加以實(shí)際管理，嘗試在公司治理框架內(nèi)控制子公司。

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法律程序（行政/民事/刑事）：綜合采取各類管理層任免、印章證照補(bǔ)辦、登記信息變更、民事訴訟和刑事舉報(bào)等法律措施，通過法律程序堅(jiān)決行使、保護(hù)股東和合同權(quán)利，尋求法律的救濟(jì)。

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信息披露：信息披露是子公司"控制"與"失控"過程中的重要戰(zhàn)場(chǎng)，信息披露的時(shí)點(diǎn)、內(nèi)容均需審慎把握，運(yùn)用得當(dāng)則形成助力，違法違規(guī)則會(huì)面臨嚴(yán)厲的監(jiān)管措施。

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談判和解：子公司"控制"與"失控"常常牽涉巨大的經(jīng)濟(jì)利益，往往不能在短期內(nèi)解決。在給予對(duì)方足夠壓力的情況下，必要時(shí)也可考慮通過談判和解解決問題，避免更嚴(yán)重?fù)p失。

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此外，子公司"控制"與"失控"過程中，以及采取相應(yīng)應(yīng)對(duì)措施時(shí)，需要注意與監(jiān)管機(jī)構(gòu)、交易所保持積極溝通，了解監(jiān)管意見，爭(zhēng)取監(jiān)管機(jī)構(gòu)、交易所的理解和支持。

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