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本案是一起典型的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛案，即原告爾廣公司主張的知名商品特有名稱權(quán)與被告美亞公司享有的"耳光""耳光餛飩"商標(biāo)專用權(quán)之間的沖突。前者是依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》獲得的競爭權(quán)益保護(hù)，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊；后者是依據(jù)《商標(biāo)法》獲得的專用權(quán)，經(jīng)過核準(zhǔn)注冊。由于兩者都發(fā)揮著區(qū)別商品（含服務(wù)，下同）來源的作用，當(dāng)不同主體分別商業(yè)性使用兩種不同法律屬性的商業(yè)標(biāo)識時，相關(guān)公眾容易對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。實(shí)踐中，商標(biāo)專用權(quán)人作為原告的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛案件，較為常見。本案中，商標(biāo)專用權(quán)人作為被告并被認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭，實(shí)屬較為罕見的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突案例。

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權(quán)利沖突的本質(zhì)特征在于，一種權(quán)利具有排他性，即有權(quán)禁止不特定的他人使用，另一種權(quán)利具有合法性，即法律賦予其使用權(quán)。這些權(quán)利不僅在權(quán)利屬性的表象層面產(chǎn)生沖突，由于兩種權(quán)利的共存、共用，同時會在市場競爭效果層面發(fā)生沖突。這也說明知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突問題，不僅是一個法律理論研究層面問題，而且是一個解決社會現(xiàn)實(shí)矛盾層面問題。

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為此，研究分析在符合哪些要件的情況下，使用注冊商標(biāo)有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，具有較強(qiáng)的實(shí)踐指導(dǎo)意義與理論研究價(jià)值。筆者作為上述案件的代理人之一，結(jié)合具體案情與法院分析，認(rèn)為至少需要從以下四個方面同時予以綜合考量：

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在先權(quán)利包括哪些？最高人民法院《關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》【法釋（2008）3號】中，列舉了"著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利"。事實(shí)上，除了上述列舉的權(quán)利類型之外，還包括未注冊的馳名商標(biāo)、企業(yè)字號、知名商品的特有名稱權(quán)、域名、筆名、藝名、譯名、知名商品的特有包裝裝潢等具有區(qū)分商品來源的商業(yè)標(biāo)識，甚至包括不同類別的注冊商標(biāo)。

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在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛案件中，保護(hù)在先權(quán)利是基本原則之一。因而，在此類案件中，一般需要確定一個正確的時間節(jié)點(diǎn)，判斷被控侵權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生或者申請之日，進(jìn)一步判斷原告所主張的權(quán)利此時是否已經(jīng)形成。

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在上述"耳光餛飩"案件中，被告美亞公司于2012年10月29日在第43類申請第11665486號"耳光"商標(biāo)。原告爾廣公司提交證據(jù)證明，經(jīng)過創(chuàng)始人潘氏姐弟及后來原告的長期經(jīng)營，原告的"耳光餛飩"至少在2009年-2012年10月期間，就已經(jīng)在大眾點(diǎn)評、博客、貼吧、網(wǎng)絡(luò)論壇、知乎、微博、各網(wǎng)站新聞網(wǎng)頁、國內(nèi)外電視節(jié)目上被多次贊譽(yù)和報(bào)道?；诖?，一審法院認(rèn)為原告爾廣公司主張的"耳光餛飩"作為有一定影響力的餛飩商品名稱、又作為有一定影響力的餐飲服務(wù)名稱，屬于受法律保護(hù)的在先權(quán)利。

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有的權(quán)利沖突是由于歷史原因造成，例如杭州張小泉與上海張小泉相爭案。有的權(quán)利沖突純屬巧合造成，例如茂志公司訴夢工場公司"功夫熊貓"侵害商標(biāo)權(quán)案。較為常見的，是一方存在企圖仿冒或者搭便車另一方的惡意，這種權(quán)利沖突表象層面為兩種權(quán)利共存導(dǎo)致，但本質(zhì)上是一方企圖利用某種法定授權(quán)作為"外衣"或者"掩護(hù)"，行"搭便車"之實(shí)。

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判斷商標(biāo)權(quán)人使用注冊商標(biāo)是否具有惡意，可從以下幾個方面予以考量：1、商標(biāo)權(quán)人在申請商標(biāo)注冊時，是否有可能已經(jīng)知悉在先權(quán)利的存在。2、商標(biāo)權(quán)人在使用注冊商標(biāo)時，是否規(guī)范性使用，是否存在利用在先權(quán)利人其他商業(yè)標(biāo)識或者元素的行為，即是否存在導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)的意圖。

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在上述"耳光餛飩"案件中，原告爾廣公司不僅舉證證明三被告曾經(jīng)存在通過搶注商標(biāo)模仿"盛記一品"知名品牌的"案底"【上海市高級人民法院(2011)滬高民三(知)終字第13號案件】，而且舉證證明再高公司存在針對原告爾廣公司的商業(yè)詆毀、虛假宣傳行為，在本案訴訟發(fā)生后，又申請注冊"肇周路"這一與原告"耳光餛飩"品牌具有直接關(guān)聯(lián)的識別元素作為商標(biāo)。因而，一審法院認(rèn)為三被告具有明顯惡意。

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當(dāng)商標(biāo)權(quán)人使用注冊商標(biāo)具有"搭便車"主觀惡意時，導(dǎo)致相關(guān)公眾在雙方商品之間產(chǎn)生來源混淆、誤認(rèn)，不僅是商標(biāo)權(quán)人積極追求的效果，而且也是不可避免的商業(yè)后果。

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在上述"耳光餛飩"案件中，原告爾廣公司通過相關(guān)消費(fèi)者針對被告再高公司旗下"耳光餛飩"的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)評內(nèi)容，證明大量消費(fèi)者對原被告之間的"耳光餛飩"產(chǎn)生了混淆、誤認(rèn)。除此之外，這種混淆誤認(rèn)還發(fā)生在尋求被告再高公司進(jìn)行連鎖加盟的商家群體中間。被告再高公司對外杜撰了被告美亞公司已將原告肇周路"耳光餛飩"收購、再高公司是原告合伙人等虛假事實(shí)，對外宣傳其"耳光餛飩"為"上海網(wǎng)紅麻醬餛飩"、"上海本地知名小吃品牌"、"有十多年歷史的知名品牌"。可見，被告再高公司正是通過借用原告爾廣公司"耳光餛飩"的網(wǎng)紅效應(yīng)，導(dǎo)致其他商家支付加盟費(fèi)成為其連鎖加盟商，也導(dǎo)致大量消費(fèi)者被吸引到其"耳光餛飩"店內(nèi)進(jìn)行消費(fèi)。

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《商標(biāo)法》第七條第1款規(guī)定："申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。"《反不正當(dāng)競爭法》第二條第1款規(guī)定："經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。"可見，誠實(shí)信用原則是《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》共同遵循的基本原則。換言之，商標(biāo)專用權(quán)受到《商標(biāo)法》保護(hù)的前提之一，即為商標(biāo)權(quán)人遵循誠實(shí)信用原則使用注冊商標(biāo)；一旦離開了這一前提，其商標(biāo)專用權(quán)就不再受到《商標(biāo)法》保護(hù)，可能落入《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為之列。

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在上述"耳光餛飩"案件中，徐匯法院認(rèn)為："任何構(gòu)成對在先民事權(quán)益侵害的行為，不會因?yàn)楂@得某種形式上、程序上所謂合法確授權(quán)而改變其侵權(quán)性質(zhì)，除非法律另有明確的例外性規(guī)定。誠如辯稱所言，本院于本案中無意對美亞公司申請注冊系列抗辯商標(biāo)的行為是否屬于商標(biāo)搶注加以評判。但商標(biāo)法規(guī)定，申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。顯而易見，本案中異化并淪為商業(yè)運(yùn)作核心利器的系列抗辯商標(biāo)，通過再高公司持續(xù)投入商業(yè)使用，不間斷地向社會公眾傳遞出已遭扭曲的指向性信息。造成相關(guān)公眾誤認(rèn)、混淆的同時，美亞公司、再高公司也逐步侵蝕著本歸屬于爾廣公司附著于‘耳光餛飩’之上的競爭利益，不斷地?cái)D壓他人誠信經(jīng)營、公平競爭的市場空間?！ㄉ虡?biāo)法及反不正當(dāng)競爭法在內(nèi)的我國法律，現(xiàn)在，乃至可以預(yù)見的將來，全部規(guī)范所倡導(dǎo)的導(dǎo)向價(jià)值均不會與有違公平的無序競爭相契合。"

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