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民間借貸新規(guī)對民營企業(yè)家借貸的影響
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2020年8月20日，最高人民法院發(fā)布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱"《民間借貸新規(guī)》"），其中關于民間借貸利率保護上限的調整是相較于原規(guī)定而言最為重要的變化，引發(fā)了公眾的關注和熱議。民營企業(yè)家作為民間借貸的主要參與者，對《民間借貸新規(guī)》更是關注有加，筆者將在本文中對新規(guī)可能對民營企業(yè)家借貸產(chǎn)生的影響進行探討。
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一、民間借貸利率保護上限下降
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《民間借貸新規(guī)》第二十六條：
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出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。
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前款所稱"一年期貸款市場報價利率"，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。
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第三十二條第二款：
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借貸行為發(fā)生在2019年8月20日之前的，可參照原告起訴時一年期貸款市場報價利率四倍確定受保護的利率上限。
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《民間借貸新規(guī)》將民間借貸利率司法保護上限由原來的年利率以24%和36%的二線三區(qū)為基準，調整為中國人民銀行授權全國銀行間同業(yè)拆借中心每月發(fā)布的"一年期貸款市場報價利率的4倍"。
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點擊可查看大圖
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筆者在上圖中對2019年8月20日至2020年8月20日的LPR一年期貸款利率進行了總結，通過圖表的方式，直觀地展示4倍利率上限的比例。
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根據(jù)最新一期的一年期貸款利率3.85%的4倍計算，民間借貸利率保護上限為15.4%，相較于原規(guī)定的24%和36%有較大幅度的下降。民營企業(yè)家未來在進行民間借貸時，作為借款方，借款成本將大幅降低；作為出借方，能夠獲取的利率收益也同時下降。
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最高人民法院新聞發(fā)言人在答記者問上表示："《民間借貸新規(guī)》適當調整民間借貸利率司法保護上限相對比較合理，在解決中小企業(yè)融資困難，促進經(jīng)濟發(fā)展方面有積極的推動作用，符合當前中國經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀需要。"
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二、《民間借貸新規(guī)》對已簽訂的借貸合同可能有影響
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《民間借貸新規(guī)》第三十二條第一款：本規(guī)定施行后，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件，適用本規(guī)定。
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根據(jù)該條規(guī)定，《民間借貸新規(guī)》屬于有條件的"溯及既往"。即便民間借貸合同在新規(guī)實施之前簽訂，只要是在新規(guī)實施后一審法院新受理的民間借貸糾紛案件，均適用新規(guī)中規(guī)定的利率上限。
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目前尚存爭議的是，在新規(guī)實施之日后，法院正在審理的民間借貸糾紛一審、二審案件，利息按什么標準計算，《民間借貸新規(guī)》是否可以溯及既往？對于該問題，現(xiàn)在有兩種觀點：
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第一種觀點認為正在審理的案件按照2020年8月20日的一年期LPR四倍確定貸款利息，比某公眾號在其發(fā)表的文章中對該問題做了如下解答："新規(guī)沒有作出規(guī)定。但是，自2020年8月20日后，原規(guī)定第二十六條已經(jīng)被修改，債權人要求繼續(xù)按照24%標準計息沒有了法律依據(jù)。我們研究認為，按照2020年8月20日的一年期LPR四倍來確定此后的利息較為合理。"[1]
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第二種觀點認為新規(guī)沒有溯及既往的效力，對于正在審理的一審、二審案件，仍然按照原來的24%和36%的標準進行認定。比如北京市第一中級人民法院在其官方公眾號發(fā)表的文章中對該問題做了如下解答："2020年8月20日為分界，已經(jīng)受理的案件原則上繼續(xù)適用原規(guī)定，新受理的案件適用新規(guī)定。"[2]
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筆者認為，第二種觀點較為合理。未來在司法實踐中，新規(guī)是否對人民法院正在審理的案件"溯及既往"，尚有待觀察。
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三、小額貸款公司的借貸糾紛適用《民間借貸新規(guī)》
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《民間借貸新規(guī)》第一條：本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構，因發(fā)放貸款等相關金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。
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一些民營企業(yè)家名下開設了小額貸款公司，從事相關經(jīng)營活動。如果發(fā)生民間借貸糾紛，小額貸款公司的貸款利率是否受到《民間借貸新規(guī)》的約束呢？
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解答這一問題的關鍵在于，小額貸款公司是否屬于《民間借貸新規(guī)》第一條中界定的"金融機構"。
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目前暫未有明確的法律對此問題進行規(guī)定。中國人民銀行在其發(fā)布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》（銀監(jiān)發(fā)〔2008〕23號）中未明確小額貸款公司的性質是否為金融機構，但我們可以從最高人民法院的案例中了解到司法審判觀點：
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在最高人民法院審理的(2016)最高法民申2827號一案中，最高人民法院認定：富登小額貸款（四川）有限公司是經(jīng)金融主管部門批準設立的，獲取貸款發(fā)放的資格，但其性質并不是金融機構，富登城北分公司是其分支機構，不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條第二款即"經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構，因發(fā)放貸款等相關金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定"規(guī)定的不適用該規(guī)定之列。
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在最高人民法院審理的（2019）最高法民申2218號一案中，姜再學等人、億鵬公司主張肇東市嘉泰小額貸款有限責任公司是小額貸款公司，屬于"金融機構"，不適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》。 最高人民法院認定，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》是人民法院正確審理民間借貸糾紛案件的重要依據(jù)，其規(guī)制的范圍是民間借貸即民間資金融通行為。本案案由為民間借貸糾紛，當事人之間屬于民間借貸糾紛，受《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的規(guī)制。姜再學等人、億鵬公司主張肇東市嘉泰小額貸款有限責任公司屬于"金融機構"，但并無事實及法律依據(jù)，其該項再審申請理由不能成立。
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根據(jù)上述案例顯示，法院在司法審判中傾向于認為：小額貸款公司不屬于金融機構，因此在發(fā)生借貸糾紛時，小額貸款公司應當受到《民間借貸新規(guī)》的約束。擁有小額貸款公司的民營企業(yè)家應當對這一點予以特別關注。?
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四、借款合同可約定違約方承擔出借人律代理費
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《民間借貸新規(guī)》第三十條：出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但是總計超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持。
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民營企業(yè)家比較關心的問題是：如果自己是出借人，在借款人違約后，自己因向借款人主張債權而支付的律師代理費是否可以要求借款人承擔？
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《民間借貸新規(guī)》第三十條的規(guī)定與原規(guī)定內容基本一致，僅將24%變更為一年期貸款市場報價利率四倍。要想解答這一問題，就需要厘清律師費是否屬于第三十條中的"其他費用"，是否要與逾期利息、違約金等內容合并計算且不能超過一年期貸款市場報價利率的四倍？這一問題在目前的司法實踐中存在爭議。
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參照2015年出版的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，其中明確了律師代理費用不屬于"其他費用"的范圍。
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部分法院的判決認為律師代理費不屬于"其他費用"范圍，因此出借人既可以按照保護上限主張違約金或者逾期利息，也可以另行主張律師費。如在最高人民法院審理的（2016）最高法民終613號案件中，判決書主旨為：一審法院認為出借人通過訴訟實現(xiàn)債權，為此支付了律師費，根據(jù)借款合同，相關錢款應由借款人承擔，故判決借款人按照借款合同向出借人償還借款本金并按年利率24%支付借款利息，同時向出借人支付律師服務費20萬元。二審法院對原審判決予以認可。
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又如在上海市第二中級人民法院審理的(2020)滬02民終4978號案件中，判決書主旨為：一審法院認為出借人為訴訟本案聘請律師并支付了律師代理費，有相應的《聘請律師合同》和律師費發(fā)票予以佐證，律師代理費并未超出《上海市律師服務費收費政府指導價標準》的規(guī)定，且該請求符合借貸雙方在本案所涉《借款合同》中的明確約定，故出借人為實現(xiàn)本案債權所支付的律師代理費應當由借款人承擔。判決借款人按照借款合同向出借人償還借款本金并按年利率24%支付借款利息，同時向出借人支付律師代理費9.9萬元。二審法院對原審判決予以認可。
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但最高人民法院在2019年作出了一例與2016年相反的裁定，在最高人民法院審理的（2019）最高法民申1938號案件中，最高人民法院認為：本案二審法院對出借人有關訴訟請求按照法律規(guī)定的上限年利率24%予以了支持,對出借人超過年利率24%的有關違約金、律師費用等主張未予支持，并無不當，本院予以維持。
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北京市第二中級人民法院在（2020）京02民終5882號判決書中的觀點與前一案例相同，法院認為：出借人要求支付律師費用的訴訟請求，因法院已按照月利率2%的標準支持了其違約金請求，故出借人再行要求負擔律師費無法律依據(jù)，法院不予支持。
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根據(jù)最高人民法院兩份不同的判決，及上海法院和北京法院對此作出的不同判決，說明在司法實踐中，律師代理費是否屬于規(guī)定中的"其他費用"尚無定論。盡管如此，筆者仍建議出借方在借款協(xié)議中對律師費的支付進行約定，如果未來發(fā)生糾紛，在借款協(xié)議中約定了該條款，至少為出借人保留了向借款人主張律師代理費的依據(jù)。
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五、注意正常借貸與其他性質借貸的區(qū)分
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近年來，職業(yè)放貸與"套路貸"的興起，嚴重擾亂了市場秩序，損害社會利益，國家在立法上對上述行為加大了懲處力度。民營企業(yè)家參與民間借貸活動是很常見的，但是要小心謹慎，防止在發(fā)生糾紛時被認定為職業(yè)放貸人或者被認定為"套路貸"，從而惹上不必要的麻煩。
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1、正常借貸與職業(yè)放貸的區(qū)分
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《民間借貸新規(guī)》第十四條 具有下列情形之一的，人民法院應當認定民間借貸合同無效：（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的……
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正常借貸是指出借人為了到期按照協(xié)議約定的內容收回本金并獲取利息的行為。
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關于職業(yè)放貸人，《九民紀要》第53條就有了明確規(guī)定：未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。"
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《民間借貸新規(guī)》在第十四條第三款，將職業(yè)放貸的行為增加到了民間借貸合同無效的情形中。一旦出借人被認定為職業(yè)放貸人，則借款合同將被認定無效，出借人通常只能要求借款人償還本金。
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如何認定出借人為職業(yè)放貸人？"兩高"在2019年出臺《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，對涉嫌刑事案件的職業(yè)放貸行為進行了界定。此外，目前有部分地區(qū)的高院在相關文件中明確了認定標準。如2018年11月浙江省高級人民法院與多部門共同印發(fā)了《關于依法嚴厲打擊與民間借貸相關的刑事犯罪強化民間借貸協(xié)同治理的會議紀要》，2019年5月江蘇省高級人民法院印發(fā)了《關于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》，2019年12月天津市高級人民法院印發(fā)了《天津法院民間借貸案件審理指南(試行)》等。
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2、正常借貸與"套路貸"的區(qū)別
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根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2019年出臺的《關于辦理"套路貸"刑事案件若干問題的意見》之規(guī)定，正常的民間借貸和"套路貸"的區(qū)別如下：
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民間借貸 |
"套路貸" |
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目的 |
收回本金并獲取利息 |
非法占有他人財物 |
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形式 |
協(xié)議約定 |
假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂"借貸"或變相"借貸""抵押""擔保"等相關協(xié)議 |
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方式 |
不會實施虛增借貸金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等行為 |
虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權債務 |
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手段 |
借助訴訟、仲裁、公證等的正常追債或可能涉嫌暴力、威脅等其他手段的非法討債 |
借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物 |
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根據(jù)《意見》第四條，"套路貸"以非法占有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪。如果存在多種手段并用，構成其他犯罪的，依照刑法及有關司法解釋的規(guī)定數(shù)罪并罰或者擇一重處。
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六、如何在民間借貸實務中防范法律風險？
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（一）
出借人的風險防范
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1、利息標準要合法
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出借人在借款協(xié)議中，約定的利息切記不要超過一年期貸款利率的四倍。目前司法機關正在嚴打職業(yè)放貸和"套路貸"行為，利息過高且出借人有一些其他不當行為的，存在被認定為職業(yè)放貸人或者"套路貸"的風險。
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2、借款合同要完善，必備條款不可少
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在借款合同中要寫清楚借款的用途、逾期利息、對方的聯(lián)系方式和身份證號（方便起訴追償）以及追償?shù)馁M用由違約方承擔等。
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3、資金走賬要清晰，借條憑證自己存
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出借人在出借款項時，最好以自己的名字作為出借人。同時，例如借條、擔保函等材料盡量要自己親自保存，一方面是為了防止丟失，另一方面也是為了避免在通過法律維權時受到法官的質疑。如果出借人沒有特殊的原因需要隱名，還是直接以自己的名義出借錢款、保留相關材料更為適當。
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4、"共債共簽"防風險
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根據(jù)《婚姻法》及其司法解釋和《民法典》的規(guī)定，夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義對外借大額債務的，債權人需證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示，才可以在追償時要求配偶共同承擔債務。因此出借人在出借大額錢款時，要與借款人溝通，了解錢款的用途，對于屬于夫妻共同債務的，出借人應當要求借款人與配偶共同在借款合同簽字，防范自身風險。
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5、他人介紹需謹慎
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"兩高"在《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中對職業(yè)放貸人做出定義的一個標準是"向社會不特定對象發(fā)放貸款"。出借人在面對他人介紹時要多留一個"心眼"，小心謹慎，也許就能為日后省去不少的麻煩。
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（二）
借款人的風險防范
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1、還款備注要清晰
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借款人在通過銀行轉賬還款時，一定要在備注上清晰載明"還款"、"借款清償"等字樣，切忌空白或者標注"往來款"，否則容易產(chǎn)生紛爭。
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2、還款憑證需保留
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如果是通過銀行轉賬還款，現(xiàn)在可通過網(wǎng)上銀行、手機APP等進行查詢；如果是現(xiàn)金還款，一定要讓收款人（出借人）出具收條，并且將收條保管好。萬一未來發(fā)生糾紛，還款憑證可以作為借款人已清償債務的證據(jù)。
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3、配偶簽字需謹慎
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如果借款人借錢是為了個人使用而非夫妻共同生活，則要謹慎面對出借人要求配偶作為共同借款人在借款合同簽字的要求，以保障配偶的合法權益。
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七、借條模板
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點擊可查看大圖
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點擊可查看大圖
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八、結語
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民營企業(yè)作為我國經(jīng)濟發(fā)展的重要組成部分，在受到疫情和大環(huán)境的影響時，正面臨著諸多挑戰(zhàn)。作為民營企業(yè)的掌舵人，許多民營企業(yè)家都難以避免存在向他人借款或者出借錢款的行為。《民間借貸新規(guī)》的出臺，更加符合我國現(xiàn)在的經(jīng)濟發(fā)展需要，適時為民營經(jīng)濟注入新的活力。民營企業(yè)家需關注《民間借貸新規(guī)》的變化，在合法合規(guī)的范圍內，從事與民間借貸相關的活動。
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[注]?
[1]?王曉雨、夏偉等，天同訴訟圈，《修訂后《民間借貸司法解釋》理解與適用【民間版】》，文章鏈接：https://mp.weixin.qq.com/s/mC3Risb_ZJs3DrMswff7aQ
[2] 北京市第一中級人民法院，《速看！新民間借貸司法解釋四大變化》，文章鏈接：https://mp.weixin.qq.com/s/F84xkhABjoeSM5eRpFbGDw
The End
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