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作為九號有限公司及其他在手項目的親歷者，筆者作為紅籌企業(yè)境內(nèi)發(fā)行存托憑證相關(guān)項目的先行者，在項目進(jìn)程中協(xié)助發(fā)行人與證監(jiān)會、上海證券交易所、外匯管理部門、中國證券登記結(jié)算有限公司等監(jiān)管機(jī)構(gòu)及存托托管機(jī)構(gòu)就項目難點進(jìn)行了積極溝通與探討，并開創(chuàng)了諸多市場先例，積累了寶貴的經(jīng)驗。隨著紅籌企業(yè)境內(nèi)上市的法規(guī)體系逐漸完善，相關(guān)紅籌企業(yè)在境內(nèi)上市的進(jìn)程已逐步加速。

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結(jié)合我們的項目經(jīng)驗，我們對紅籌企業(yè)境內(nèi)上市相關(guān)法律審核問題進(jìn)行了匯總分析并準(zhǔn)備了系列專題文章，以期與各位分享。本篇主要針對紅籌企業(yè)境內(nèi)上市所普遍存在的股東權(quán)益保護(hù)、稅收相關(guān)問題展開論述。

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在境外設(shè)立的紅籌企業(yè)，因其注冊地在境外，其注冊所在地的公司法與境內(nèi)的公司法往往存在明顯的差異，根據(jù)境內(nèi)上市相關(guān)監(jiān)管要求，紅籌企業(yè)在境內(nèi)上市（發(fā)行股票或CDR），要求其在投資者權(quán)益保護(hù)水平，包括資產(chǎn)收益、參與重大決策、剩余財產(chǎn)分配等權(quán)益，總體上應(yīng)不低于境內(nèi)法律法規(guī)規(guī)定的要求，并保障境內(nèi)股東或存托憑證持有人實際享有的權(quán)益與境外持股股東或基礎(chǔ)證券持有人的權(quán)益相當(dāng)。

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現(xiàn)以在開曼注冊的紅籌企業(yè)為例，就紅籌企業(yè)與境內(nèi)A股上市公司在投資者權(quán)益保護(hù)方面的主要差異、影響及采取的應(yīng)對措施分析如下：

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《開曼公司法》允許發(fā)行人發(fā)行普通股、優(yōu)先股、可贖回股等多種類別的股份，并且可以設(shè)置特別表決權(quán)，即每一股可以擁有多份表決權(quán)。

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中國《公司法》及相應(yīng)上市規(guī)則雖允許特別表決權(quán)的設(shè)置，但針對其設(shè)置及運(yùn)行有更加具體的規(guī)則和限制以滿足境內(nèi)公司治理的相關(guān)需要。

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境內(nèi)證券交易所的上市規(guī)則對多類別股份（特別表決權(quán)）的持有表決權(quán)主體資格、數(shù)量、比例及例外情形都有更加具體的規(guī)定，可以此進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范。

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《開曼公司法》設(shè)置股東會和董事會，但不設(shè)置監(jiān)事會。除《開曼公司法》規(guī)定需要股東特別決議（Special Resolution）審議通過的事項外，《開曼公司法》不存在其他法定需要由股東會審議的事項，與公司經(jīng)營相關(guān)的事項，包括利潤分配、資產(chǎn)處置等，可根據(jù)公司章程的約定歸屬于董事會權(quán)限。境內(nèi)《公司法》通過列舉方式規(guī)定了需要由股東會和董事會審議的事項。

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故《開曼公司法》在公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置方面與中國《公司法》存在差異，結(jié)合境內(nèi)上市公司的治理要求，其具體影響及對應(yīng)措施如下：

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除了《開曼公司法》第34條之外，《開曼公司法》針對公司利潤分配沒有特別規(guī)定。遵循英國法的淵源，公司可以從稅后利潤中分配股息紅利。此外，根據(jù)《開曼群島公司法》第34條的相關(guān)規(guī)定，紅籌企業(yè)可動用利潤或股份發(fā)行溢價帳戶以宣派及支付股息。此外，無論公司是否盈利，公司可以從股份溢價中宣派股息；但如果支付股息后會導(dǎo)致公司無法償還其在業(yè)務(wù)日常運(yùn)作過程中到期的債務(wù)，即使發(fā)行人擁有足夠的利潤或股份溢價，發(fā)行人也不得支付股息。

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中國《公司法》第166條規(guī)定，公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照《公司法》第34條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。

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因此，《開曼公司法》的利潤分配制度比《公司法》的規(guī)定相比更加靈活，存在一定差異。

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紅籌企業(yè)可以在《公司章程》及其附件《股東大會議事規(guī)則》中規(guī)定，股東大會審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案，存托憑證持有人依照《存托協(xié)議》可以通過委托存托人參加發(fā)行人股東大會行使相關(guān)股東權(quán)利并對發(fā)行人利潤分配方案予以審議。

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針對利潤分配差異造成的影響，境內(nèi)上市的紅籌企業(yè)可根據(jù)上市公司持續(xù)監(jiān)管辦法、相關(guān)上市規(guī)則等規(guī)范性文件制定利潤分配管理制度，對利潤分配政策、股東回報計劃、利潤分配決策機(jī)制、利潤分配監(jiān)督約束機(jī)制等事項進(jìn)一步約束；并就首次公開發(fā)行的募集資金監(jiān)管事項，由紅籌企業(yè)根據(jù)《開曼群島公司法》等法律、法規(guī)、規(guī)章并參照境內(nèi)資本市場關(guān)于募集資金管理的相關(guān)政策制定《募集資金管理辦法》，從募集資金的存儲、使用、投向變更等方面對募集資金采取監(jiān)管措施。同時，為進(jìn)一步保護(hù)中小股東利益，也會考慮由紅籌企業(yè)及其實際控制人出具類似不得將募集資金用于股利分配的承諾文件，承諾在首次公開發(fā)行的募集資金使用完畢之前，將限制募集資金中的股份溢價部分用于進(jìn)行股利分配。

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關(guān)于剩余財產(chǎn)的分配，《開曼公司法》允許公司通過特別決議進(jìn)行清算，公司的清算資產(chǎn)將用于清償公司的債務(wù)，剩余資產(chǎn)將分配給股東。故紅籌企業(yè)在《公司章程》中亦應(yīng)對剩余財產(chǎn)分配予以具體規(guī)定以使得《開曼公司法》與《公司法》對公司剩余財產(chǎn)的分配原則不存在實質(zhì)差異。

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《開曼公司法》規(guī)定，公司須通過特別決議（不少于三分之二的大多數(shù)票數(shù)或公司章程規(guī)定的更大比數(shù)，或在章程允許的情況下以一致同意的書面決議形式通過）減少股本或?qū)嵤┕竞喜?。公司增加股本可以由公司章程約定的方式通過?！堕_曼公司法》對公司分立沒有進(jìn)行明確規(guī)定。故紅籌企業(yè)可在《公司章程》規(guī)定，公司合并、分立、增資、減資應(yīng)當(dāng)經(jīng)過不低于出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，與《公司法》保持一致。

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《開曼公司法》進(jìn)一步規(guī)定，公司減資時需要開曼法院確認(rèn)；公司合并時需要在開曼公司注冊處登記。境內(nèi)《公司法》未有針對上述事項的類似規(guī)定，但該等事項屬于行政管理類的規(guī)定，不實質(zhì)損害境內(nèi)股東或存托憑證持有人參與發(fā)行人重大事項決策的權(quán)利。

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另外，《開曼公司法》規(guī)定，開曼公司被收購時，如果90%以上股東接受要約，剩余10%的股東將有義務(wù)出售其股份，除非有欺詐或者惡意行為發(fā)生。中國《公司法》沒有類似制度。盡管《開曼公司法》和中國《公司法》在此存在差異，但《開曼公司法》賦予了異議股東在欺詐或者惡意行為發(fā)生時申請開曼法院阻止收購的救濟(jì)權(quán)利。

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《開曼公司法》沒有賦予股東法定的審閱公司賬簿的權(quán)利。但《開曼公司法》賦予了股東申請法院任命調(diào)查員（Inspectors）去調(diào)查公司的權(quán)利。根據(jù)《開曼公司法》，持有五分之一以上股份的股東即可以向法院申請任命調(diào)查員調(diào)查公司，而且調(diào)查的范圍包括公司的賬冊等資料。

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我國《公司法》第33條規(guī)定，股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

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故《開曼公司法》針對股東查閱發(fā)行人賬簿的制度與《公司法》存在差異并對股東審閱公司賬簿的權(quán)利存在一定影響，但《開曼公司法》賦予了股東申請法院任命調(diào)查員去調(diào)查公司的權(quán)利。同時，根據(jù)我國《公司法》，紅籌企業(yè)可在《公司章程》中規(guī)定，公司董事有權(quán)決定在何等范圍內(nèi)，以及于何時何地及根據(jù)任何條件或規(guī)則的情況下，向并非董事的股東公開公司的帳目及帳簿以供他們查閱。

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紅籌企業(yè)的公眾股東在其合法權(quán)益受到損害時，可以依據(jù)《證券法》《民事訴訟法》《涉外民事關(guān)系法律適用法》等法律的相關(guān)規(guī)定，在有管轄權(quán)的中國法院提起民事訴訟，可以申請有管轄權(quán)的中國法院對紅籌企業(yè)的境內(nèi)資產(chǎn)采取保全措施，也可以申請由管轄權(quán)的中國法院執(zhí)行紅籌企業(yè)境內(nèi)的資產(chǎn)。

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此外，紅籌企業(yè)及相關(guān)當(dāng)事方也會從各自角度出具承諾，以保障發(fā)行人關(guān)于其投資者權(quán)益保護(hù)水平（包括資產(chǎn)收益、參與重大決策、剩余財產(chǎn)分配等權(quán)益）總體上不低于境內(nèi)法律法規(guī)規(guī)定的要求。進(jìn)一步，考慮到紅籌企業(yè)很多運(yùn)營通過境內(nèi)子公司實際開展，故一般也會要求紅籌企業(yè)的全部境內(nèi)子公司針對紅籌企業(yè)在招股說明書中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏致使投資者遭受損失等情形承諾承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并承諾采取措施進(jìn)一步保障境內(nèi)相關(guān)證券訴訟的法院判決可以得到強(qiáng)制執(zhí)行。

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稅務(wù)合規(guī)問題是所有IPO項目都會被重點關(guān)注的問題，紅籌企業(yè)也不例外。由于紅籌企業(yè)注冊地在境外，因此在常規(guī)稅務(wù)合規(guī)問題的基礎(chǔ)上，IPO審核部門還會重點關(guān)注紅籌企業(yè)特有的一些稅務(wù)合規(guī)問題。結(jié)合我們之前的項目經(jīng)驗及參考其他項目案例，現(xiàn)就紅籌企業(yè)審核過程中重點關(guān)注的紅籌企業(yè)特有的稅務(wù)問題分析如下：

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紅籌企業(yè)稅收居民身份認(rèn)定問題是上市審核過程中重點關(guān)注的問題之一，根據(jù)我們的統(tǒng)計，目前已經(jīng)上市的華潤微（688396.SH）、九號公司（689009.SH）以及審核過程中的格科微均涉及這個問題。

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目前，中國境內(nèi)關(guān)于境外注冊企業(yè)的居民企業(yè)身份認(rèn)定及所得稅管理的相關(guān)法規(guī)主要包括《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（以下稱為"《企業(yè)所得稅法》"）及其實施條例、《關(guān)于境外注冊中資控股企業(yè)依據(jù)實際管理機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為居民企業(yè)有關(guān)問題的通知》（以下稱為"國稅局82號文"）、《境外注冊中資控股居民企業(yè)所得稅管理辦法（試行）》（以下稱為"國稅局45號公告"）。

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根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，企業(yè)分為居民企業(yè)和非居民企業(yè)。其中，居民企業(yè)，是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國（地區(qū)）法律成立但實際管理機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)的企業(yè)。非居民企業(yè)，是指依照外國（地區(qū)）法律成立且實際管理機(jī)構(gòu)不在中國境內(nèi)，但在中國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的，或者在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所，但有來源于中國境內(nèi)所得的企業(yè)。居民企業(yè)應(yīng)當(dāng)就其來源于中國境內(nèi)、境外的所得繳納企業(yè)所得稅，企業(yè)所得稅的稅率為25％。

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在實踐中，具體認(rèn)定一個境外注冊的企業(yè)是否屬于稅法意義上的居民企業(yè)，主要結(jié)合稅務(wù)局的具體規(guī)定來進(jìn)行判斷。2008年1月1日起施行的國稅局82號文規(guī)定了認(rèn)定境外注冊中資控股企業(yè)的"實際管理機(jī)構(gòu)"是否位于境內(nèi)的具體標(biāo)準(zhǔn)；45號公告為82號文的實施提供更多的指導(dǎo)，其澄清了居民身份認(rèn)定、認(rèn)定后管理及主管稅務(wù)機(jī)構(gòu)程序方面的若干問題。

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為了更直觀的分析紅籌企業(yè)是否屬于82號文規(guī)定認(rèn)定的居民企業(yè)，我們將82號文中規(guī)定的境外注冊中資控股企業(yè)被認(rèn)定為居民企業(yè)需要滿足的條件列示如下，并結(jié)合紅籌企業(yè)的答復(fù)交易所反饋的情況進(jìn)行分析：

如上圖表列示，由于上述條件需要同時滿足，因此九號公司、格科微、格科微均不符合82號文規(guī)定的居民企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。

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此外，我們注意到相關(guān)紅籌企業(yè)就"如果按照中國居民企業(yè)納稅對發(fā)行人的具體影響"進(jìn)行了量化測算并在招股說明書中做了相應(yīng)的風(fēng)險提示。我們理解，上述風(fēng)險提示安排的必要性在于，目前82號文的適用前提是中資控股企業(yè)（控股股東為中國內(nèi)地企業(yè)或者企業(yè)集團(tuán)，且為主要控股投資者），即只有中資控股企業(yè)才能依照82號文去申請認(rèn)定為中國居民企業(yè)，但更高位階的稅法及其實施條例本身對于居民企業(yè)的定義則更為原則性，并沒有"中資控股"這個限定。因此，不排除未來國家稅務(wù)局結(jié)合所得稅法的規(guī)定出臺更進(jìn)一步的規(guī)定，屆時相關(guān)紅籌企業(yè)（包括中國境內(nèi)自然人作為控股股東的紅籌企業(yè)）亦存在被認(rèn)定為中國稅收居民并需就其所得適用更高稅率的可能性。

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與境內(nèi)擬上市公司一樣，紅籌企業(yè)自設(shè)立以來的歷史沿革也是審核重點關(guān)注的問題。但與境內(nèi)擬上市公司不同的是，一方面，紅籌企業(yè)的股權(quán)變動方式更為復(fù)雜，可能包括股份拆分與合并、增發(fā)股權(quán)、增發(fā)認(rèn)股權(quán)、股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)、公司回購股東股權(quán)等多種情形；另一方面，由于非居民企業(yè)所得稅征繳方式的不同，相關(guān)股權(quán)變動的納稅義務(wù)主體與一般境內(nèi)公司存在差異。

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其中，在公司回購企業(yè)股東股權(quán)、企業(yè)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形下，均涉及非居民企業(yè)所得稅的繳納問題。雖然前述股權(quán)變動發(fā)生在境外，但因為紅籌企業(yè)主要業(yè)務(wù)和資產(chǎn)在中國境內(nèi)，因此該等股權(quán)變動可能會落入到非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國企業(yè)股權(quán)的范疇，因而被要求依法繳稅。

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近年來與非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅相關(guān)的法律規(guī)定主要包括《非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳管理暫行辦法》（國稅發(fā)[2009]3號）《關(guān)于非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2017年第37號）《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號）《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)所得稅管理若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第24號）及《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號，以下稱為"7號公告"）（部分前述法規(guī)已失效，需根據(jù)公司股權(quán)變動的發(fā)生時刻具體適用）。

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根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，在紅籌企業(yè)回購非居民企業(yè)股東股權(quán)或者非居民企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓紅籌企業(yè)股權(quán)時，相關(guān)交易雖然屬于間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，但由于紅籌企業(yè)主要業(yè)務(wù)和資產(chǎn)在中國境內(nèi)，可能被重新定性為直接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，需要依法繳納10%的企業(yè)所得稅，而支付相關(guān)價款的一方（即履行回購義務(wù)的紅籌企業(yè)或者受讓股權(quán)的非居民企業(yè)股東）為扣繳義務(wù)人。

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根據(jù)我們的項目經(jīng)驗，如果紅籌企業(yè)存在回購非居民企業(yè)股東持有的公司股權(quán)而沒有履行扣繳義務(wù)的情形，則需要在IPO申報前通知該股東及時履行繳稅義務(wù)。同時，紅籌企業(yè)應(yīng)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報交易信息以配合納稅工作，且中介機(jī)構(gòu)應(yīng)對主管稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的訪談，以爭取獲得主管稅務(wù)機(jī)關(guān)不會因為紅籌企業(yè)沒有履行扣繳義務(wù)對其進(jìn)行處罰的表態(tài)或者證明文件。

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上述分析主要針對被回購股權(quán)的對象或者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的主體是非居民企業(yè)的情況。需要特別指出的是，如果被回購股權(quán)的對象或者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的主體是境內(nèi)自然人及境內(nèi)企業(yè)，則其自身需要按照現(xiàn)行的稅法規(guī)定依法繳稅，紅籌企業(yè)在該等交易中不具有扣繳義務(wù)；如果被回購股權(quán)的對象或者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的主體為外籍自然人，則其是否需要繳稅，視其是否符合境內(nèi)納稅居民條件而有所不同（如符合納稅居民條件，則需繳納個人所得稅；如不符合則無需納稅），但無論如何，均不涉及紅籌企業(yè)的扣繳義務(wù)。

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就上文提及的紅籌企業(yè)歷史沿革所涉及的稅務(wù)問題，雖然涉及主體較多，但監(jiān)管部門的核心關(guān)注點仍在于發(fā)行人自身及發(fā)行人控股股東、實際控制人及其控制的相關(guān)企業(yè)、發(fā)行人董監(jiān)高是否存在稅收違規(guī)的風(fēng)險。此外，紅籌企業(yè)在審核過程中被關(guān)注的稅務(wù)問題還包括境外紅籌架構(gòu)（包括VIE架構(gòu)）搭建過程中的稅務(wù)問題、VIE架構(gòu)下企業(yè)間交易安排的稅務(wù)合規(guī)問題、境內(nèi)子公司稅收優(yōu)惠的合規(guī)性及可持續(xù)性、不同法域子公司的稅收合規(guī)性、發(fā)行人歷次股權(quán)激勵的納稅合規(guī)性等，限于篇幅原因，我們就不在此展開介紹了。