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《條例》的宗旨是促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，優(yōu)化營商環(huán)境。該宗旨的實現(xiàn)需要跨部門、跨區(qū)域政府部門之間的協(xié)作，有賴于人工智能、大數(shù)據(jù)、公眾參與等，但最重要的是各類經(jīng)營者對法律和市場的敬畏。

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在《反不正當(dāng)競爭法》和《條例》的語境下，經(jīng)營者均指的是從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。上海市范圍內(nèi)的經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中的競爭行為，即為《條例》的適用范圍。值得注意的是，最新修訂后的《條例》第二條與2011年修訂的舊版相比，對"經(jīng)營者"的定義有所不同。在修訂后的《條例》中，經(jīng)營者是否具有營利屬性，不再是判斷其是否應(yīng)遵守《條例》的依據(jù)。下表中可以直觀的看出新舊版《條例》之間的這一差別：

我國法律并未絕對禁止非營利性的主體從事經(jīng)營活動，事實上，不少幼兒園、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等民事主體都是以非營利性組織的形式存在的，并且同樣會參與到市場競爭中。只要是參與市場競爭的主體，就不能憑借"非營利性"的外在形式來超脫國家和地方反不正當(dāng)競爭的規(guī)制范圍。因此，不再將《條例》的適用范圍限定于營利性的主體，是完善的反不正當(dāng)競爭規(guī)則的應(yīng)有之義。

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《條例》明確規(guī)定了以下幾類行為屬于不正當(dāng)競爭：商業(yè)混淆行為，商業(yè)賄賂，虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳（其中包括刷單炒信），侵犯商業(yè)秘密，不當(dāng)?shù)挠歇勪N售或謊稱有獎銷售，詆毀競爭對手的商業(yè)信譽或商品聲譽，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行，等等。

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此外，本次通過的《條例》與2011年修訂版的《條例》相比，在不正當(dāng)競爭行為類型方面有幾點刪減，也即：刪去了低價競爭、搭售或附加不合理條件、串通投標(biāo)等行為類型。這幾類行為雖然也常被用作競爭手段，但是，已有《反壟斷法》《招投標(biāo)法》等對其進(jìn)行規(guī)制?！稐l例》將其刪除，有利于條文精簡及法律適用的明確和統(tǒng)一。

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如前文所述，《條例》的一大亮點就是新增了"經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動"的內(nèi)容，以加強網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭監(jiān)督和管理，值得電商行業(yè)的各類玩家注意?！稐l例》中除了有關(guān)"經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動"的內(nèi)容以外，還重申或細(xì)化了混淆行為、虛假宣傳等方面的規(guī)則，電商行業(yè)玩家尤其需要注意，避免踩雷。下文將結(jié)合《條例》的部分變化就電商行業(yè)不正當(dāng)競爭的幾個常見雷區(qū)進(jìn)行分析。

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混淆也即經(jīng)營者采取某些手段而引人誤認(rèn)為其經(jīng)營的商品是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。《條例》第八條明確了"商業(yè)混淆"的幾種類型，包括擅自使用他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢或近似標(biāo)識，有一定影響的企業(yè)、組織名稱或姓名，有一定影響的域名主體、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等，有一定影響的商品獨特形狀、節(jié)目欄目名稱、企業(yè)標(biāo)志、網(wǎng)店名稱、自媒體名稱或者標(biāo)志、應(yīng)用軟件名稱或者圖標(biāo)等相同或者近似的標(biāo)識，等等；亦不得通過將他人有一定影響的標(biāo)識與關(guān)鍵字搜索關(guān)聯(lián)等方式，幫助其他經(jīng)營者實施混淆行為。

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與2011年修訂版的《條例》中有關(guān)商業(yè)混淆的規(guī)定相比，新修訂的《條例》中對于"被混淆者"的界定標(biāo)準(zhǔn)有所放寬，也即，舊版《條例》中所指的混淆僅限于使購買者將某商品誤認(rèn)為是"知名商品"的行為，并且對"知名商品"做了嚴(yán)格的定義，也即需具備以下"知名"元素："經(jīng)認(rèn)定的馳名商標(biāo)或具名商標(biāo)""在行政機(jī)關(guān)或行業(yè)總會認(rèn)可的國際評獎活動中獲獎""為相關(guān)消費者所共知、具有一定市場占有率和較高知名度的商品"。新修訂的《條例》中對"被混淆者"的保護(hù)力度有所提升，保護(hù)范圍有所擴(kuò)大，刪除了前述馳名商標(biāo)、獲獎商品、市場占有率和知名度較高的判斷標(biāo)準(zhǔn)，取而代之的判斷標(biāo)準(zhǔn)是"在一定范圍內(nèi)為公眾所知曉，能夠識別商品"。綜上，通過擅自使用他人標(biāo)識或名稱或者關(guān)鍵詞搜索關(guān)聯(lián)等方式攀附眾所周知的大牌、大廠的行為必不可取，此外，將自家商品與小眾品牌或小眾商家的商品進(jìn)行混淆或者幫助其他經(jīng)營者實施該等混淆的，也將被納入不正當(dāng)競爭的監(jiān)管和處罰框架。

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《條例》第三十一條對商業(yè)混淆行為設(shè)置了較為嚴(yán)厲的罰則，包括責(zé)令停止、沒收違法商品、處以五倍以下罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，如果是經(jīng)營者登記的名稱構(gòu)成混淆的，還需辦理更名手續(xù)，名稱變更完畢之前以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱。

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《條例》第十條明確指出了虛假或引人誤解的宣傳的內(nèi)容和行為方式，其內(nèi)容包括"對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳"。其中，商品的銷售狀況和用戶評價無疑是電商消費者選購商品時非常依賴的內(nèi)容。然而，實踐中，利用刷單等手段虛增銷量、用戶評價注水等弄虛作假的手段層出不窮。有鑒于此，《條例》第十條、第十一條明確將虛構(gòu)銷售狀況、用戶評價的行為歸納為虛假商業(yè)宣傳，并明確禁止"幫助其他經(jīng)營者對銷售數(shù)量、用戶評價、應(yīng)用排名、搜索結(jié)果排名等進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳"，包括但不限于"組織虛假交易、虛構(gòu)評價、偽造物流單據(jù)、誘導(dǎo)做出指定的評價；為其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳提供組織、策劃、制作、發(fā)布等服務(wù)以及資金、場所、工具等條件"等等。此外，《條例》強調(diào)，"被幫助的其他經(jīng)營者實施的虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳是否完成，不影響前款所列違法行為的認(rèn)定。"

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《條例》新增了有關(guān)"妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為"，作為第十六條。該條針對的就是經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的過程中利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式開展不正當(dāng)競爭行為的亂象，這也是電商行業(yè)由來已久的痛點之一。

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《條例》第十六條列舉了上述這類不正當(dāng)競爭行為的若干表現(xiàn)形式，包括：

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• 未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；

• 誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者無法獲取其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；

• 惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；

• 無正當(dāng)理由對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施攔截、關(guān)閉等干擾行為；

• 違背用戶意愿下載、安裝、運行應(yīng)用程序，影響其他經(jīng)營者合法提供的設(shè)備、功能或者其他程序正常運行；

• 對非基本功能的應(yīng)用程序不提供卸載功能或者對應(yīng)用程序卸載設(shè)置障礙，影響其他經(jīng)營者合法提供的設(shè)備、功能或者其他程序正常運行。

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《條例》第十六條的上述規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的基礎(chǔ)上有所拓展延伸，囊括了更多常見的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭場景。具體而言，《條例》第十六條所列舉的情形與《反不正當(dāng)競爭法》第十二條所列舉的情形相比，增加了對"攔截、關(guān)閉等干擾行為""違背用戶意愿下載、安裝、運行應(yīng)用程序""不提供卸載功能或?qū)π遁d設(shè)置障礙"的情形。以上內(nèi)容將有可能在一定程度上被用作電商平臺"二選一"或其他限制用戶選擇的行為的違法性判斷依據(jù)。然而，盡管有上述拓展延伸，但《條例》與《反不正當(dāng)競爭法》在此問題上針對的主要是經(jīng)營者利用技術(shù)手段不當(dāng)限制選擇的不正當(dāng)競爭行為，而未能對經(jīng)營者利用服務(wù)協(xié)議、平臺規(guī)則、交易規(guī)則等非技術(shù)手段不當(dāng)限制選擇的行為作出明確的認(rèn)定和限制。

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相比之下，2020年10月9日發(fā)布的《條例（征求意見稿）》第二十二條曾有過一條較為前沿的條文，也即，"電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易，進(jìn)行不合理的限制或者附加不合理的條件。"盡管正式通過的《條例》中并未保留這一條文，但是，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對這類問題的關(guān)注也是有目共睹的，相信有關(guān)部門會適時出臺相關(guān)規(guī)定。例如，在今年10月20日發(fā)布的市場監(jiān)管總局關(guān)于《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》第三十一條中提到，"網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者不得濫用優(yōu)勢地位干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營，不得對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他平臺的商業(yè)合作進(jìn)行不合理限制或者附加不合理條件。平臺內(nèi)經(jīng)營者可以自主選擇在多個平臺開展經(jīng)營活動。平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者建立或者變更獨家經(jīng)營合作關(guān)系有關(guān)的事項，應(yīng)當(dāng)在平等基礎(chǔ)上進(jìn)行公平協(xié)商，并通過書面形式對合作條件、雙方義務(wù)、違約責(zé)任等予以明確約定，平臺不得通過不合理的搜索降權(quán)、下架商品、限制經(jīng)營、屏蔽店鋪、提高服務(wù)收費等手段強制平臺內(nèi)經(jīng)營者接受。平臺提出建立或者變更獨家經(jīng)營合作關(guān)系有關(guān)的事項，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，應(yīng)當(dāng)對平臺內(nèi)經(jīng)營者予以合理補償。"

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綜上，盡管《反不正當(dāng)競爭法》和《條例》對于電商行業(yè)不當(dāng)限制選擇問題的相關(guān)規(guī)定還比較克制和保守，但是隨著不當(dāng)限制選擇的問題頻頻暴露，監(jiān)管規(guī)則的出臺和完善已是勢在必行。電商行業(yè)玩家如有用技術(shù)手段或其他手段影響用戶或平臺內(nèi)經(jīng)營者選擇或者其他方式開展不正當(dāng)競爭行為的，需盡早優(yōu)化策略，采取必要的整改和應(yīng)對措施。