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眼見非為實？警惕直播電商領域作假行為“雷區(qū)”
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一.
直播電商領域中的作假行為
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2020年1月至3月期間，中國消費者協(xié)會組織開展了直播電商消費者滿意度調(diào)查，并于3月底發(fā)布了《直播電商購物消費者滿意度在線調(diào)查報告》。該報告征集并梳理了消費者對當前直播電商行業(yè)現(xiàn)狀的"吐槽"情況如下圖所示：
消費者對直播電商行業(yè)現(xiàn)狀不滿意的關鍵詞
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從"虛假宣傳""夸大其詞""夸大宣傳""虛假""夸大"等高頻關鍵詞可以看出，直播電商領域中的作假行為已成為直播電商不法鉆營和違規(guī)競爭亂象的最集中體現(xiàn)，是當前直播電商行業(yè)發(fā)展中的最大痛點。
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實踐中，直播電商領域中的作假行為具體以何種方式呈現(xiàn)，又將如何受到法律監(jiān)管？下文將主要就流量作假、宣傳作假、價格作假和產(chǎn)品作假四大類最為常見和典型的直播電商領域作假"雷區(qū)"進行分析。
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二.
"雷區(qū)"一：流量作假
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直播電商以電商為基礎，而以直播為工具。流量一直是傳統(tǒng)電商市場運營中的重點要素，其對于直播電商的重要性亦不言而喻——將流量聚集在直播間，是直播電商通過專業(yè)化的商品推介實現(xiàn)銷售轉(zhuǎn)化、變現(xiàn)的前提。
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串聯(lián)廠商、直播平臺（含電商平臺）、主播（含MCN機構）、消費者等眾多參與方的網(wǎng)絡直播營銷活動中，除消費者外的其他各方均可能存在動機實施流量作假的行為，并事實上滋長了提供粉絲、點贊、人氣、評論、銷量等"全方位的刷單服務"的流量作假產(chǎn)業(yè)。廠家通過購買刷單企業(yè)的服務可以虛構商品人氣、商品銷售業(yè)績，直播平臺、主播則可通過購買刷單企業(yè)的服務來美化自己的人氣、帶貨能力。
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從法律評價的角度看，盡管直播電商場景下的流量作假行為在實施方式上可能呈現(xiàn)出一定的新穎性和多樣性，但其法律定性本質(zhì)上并無異于傳統(tǒng)電商場景中的刷單炒信行為，均將落入《反不正當競爭法》第八條所述虛假宣傳行為的范圍之內(nèi)。從法律規(guī)制的角度看，流量作假行為將面臨《反不正當競爭法》第二十條所規(guī)定的行政處罰[1]。而責任主體的范圍既包含了流量作假行為的實施主體，亦包括幫助其他方實施流量作假行為的主體。提供刷單服務的刷單企業(yè)和接受該等服務的廠家、直播平臺或主播均可能落入該等范圍之內(nèi)。除相應行政責任外，經(jīng)營者流量作假行為對其他經(jīng)營者、消費者造成損害的，還應承擔民事責任[2]，構成犯罪的，則還應承擔相應刑事責任[3]。
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根據(jù)2020年7月29日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見（征求意見稿）》（"指導意見"），直播電商領域內(nèi)"虛構交易""擅自刪除或編造用戶評價"亦屬于市場監(jiān)管機構需要重點查處的網(wǎng)絡直播營銷違法行為之一。因此，無論是廠家、直播平臺或主播，都需注意避免選擇流量作假的競爭"捷徑"，而一般經(jīng)營者也不應從事"刷單服務"的非法營生。
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參考案例：
近日，金華市場監(jiān)管局查處一起組織流量刷單平臺大案。該案中陳某制作流量刷單軟件，為直播平臺的虛增圍觀人數(shù)、評論數(shù)等提供服務，其被認定為從事了虛假宣傳的行為而被重罰50萬元。
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三.
"雷區(qū)"二：宣傳作假
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直播電商以網(wǎng)絡直播的形式實現(xiàn)商品的導購推薦過程，消費者得以在傳統(tǒng)圖文宣傳和視頻宣傳的方式之外，以"眼見為實"的方式實時、細致地了解商品。但是，直播電商行業(yè)市場競爭日趨激烈，行業(yè)內(nèi)參與者良莠不齊的背景下，直播電商領域中的直播宣傳可能出現(xiàn)"眼見非為實"的情形。
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該等"眼見非為實"的情形包括在網(wǎng)絡直播營銷活動中對商品、銷售狀況（如"實時成交量"）、用戶評價（如"粉絲好評"）所作虛假宣傳，實質(zhì)上屬于前述流量作假，不再贅述。除此以外，"眼見非為實"的情形也包括在網(wǎng)絡直播營銷活動中對商品性能、功能、質(zhì)量、曾獲榮譽等所作虛假或者引人誤解的宣傳。
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從法律評價的角度看，該等虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者的，將落入《反不正當競爭法》第八條所述虛假宣傳行為的范圍之內(nèi)。而當該等虛假宣傳是以商業(yè)廣告的形式作出時，將被認定為《廣告法》第二十八條所述虛假廣告行為。根據(jù)《廣告法》，商業(yè)廣告可以理解為商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的活動。按照這一定義，直播電商領域的網(wǎng)絡直播營銷活動很容易落入《廣告法》的規(guī)制范疇。
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從法律規(guī)制的角度看，《反不正當競爭法》下虛假宣傳的責任主體為實施或幫助該等不正當競爭行為的經(jīng)營者，廠家、直播平臺、主播均可能因虛假宣傳而面臨如前所述《反不正當競爭法》第二十條所規(guī)定的行政處罰（虛假宣傳還可能產(chǎn)生相應民事和刑事責任，參見前文流量作假部分論述）。而《廣告法》下虛假宣傳的責任主體則為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人四者，廠家、直播平臺、主播在不同網(wǎng)絡直播營銷活動合作模式下各自所扮演的角色不盡相同，其可能面臨《廣告法》下具體行政、民事法律責任亦有所不同。此外，虛假廣告行為構成犯罪的，相關責任主體還將承擔虛假廣告罪的刑事法律責任。
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鑒于網(wǎng)絡直播營銷活動中虛假宣傳、虛假廣告的具體形式、實施主體的多樣性，指導意見指出，應當在厘清有關主體的法律責任的基礎上，重點查處虛假宣傳的不正當競爭行為和虛假廣告的廣告違法行為。包括廠家、直播平臺和主播在內(nèi)的直播電商各參與方都應當注意商業(yè)誠信的問題，避免踏入虛假宣傳和虛假廣告的"雷區(qū)"。
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參考案例：
今年2月，四川省自貢市高新區(qū)某養(yǎng)發(fā)館利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布"益生菌原漿"廣告， 其中含有"解決病菌感染""預防病毒感染""每天50毫升到100毫升益生菌原漿就可以預防新型冠狀病毒"等內(nèi)容。該養(yǎng)發(fā)館無法提供相關材料證明廣告中推銷的商品有預防新冠肺炎的功效，構成虛假廣告行為，被責令停止違法行為，并罰款20萬元。
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四.
"雷區(qū)"三：價格作假
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直播電商的本質(zhì)仍然是對商品的推介和銷售，商品價格作為一般消費者購物選擇最重要的考慮因素之一，極可能成為網(wǎng)絡直播營銷活動中的被操縱對象。
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直播電商領域中的商品價格操縱可能表現(xiàn)為對商品價格信息的直接虛假表述，如網(wǎng)絡直播營銷活動中有關"全網(wǎng)最低價""跳樓價""虧本價"等促銷價的設定不符合實際的情況。該等情形下的價格作假可能構成對商品價格的虛假宣傳和虛假廣告，相應法律責任的分析見前文宣傳作假部分。此外，該等價格作假還可能構成《價格法》第十四條、《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》第七條所述價格欺詐行為，包括但不限于：（1）虛構原價，虛構降價原因，虛假優(yōu)惠折價，謊稱降價或者將要提價，誘騙他人購買的；（2）銷售商品有價格承諾，不履行或者不完全履行的；（3）謊稱銷售價格高于或者低于其他經(jīng)營者的銷售價格，誘騙消費者或者經(jīng)營者與其進行交易的等情形。實施價格欺詐行為的經(jīng)營者將面臨《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第七條所述行政處罰[4]。此外，經(jīng)營者還可能承擔《消費者權益保護法》下對消費者的民事賠償責任[5]，構成犯罪的，還將承擔相應刑事責任[6]。
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直播電商領域中的商品價格操縱還可能表現(xiàn)為通過捏造、散布漲價信息以推動商品漲價。該等情形的間接價格作假可能構成《價格法》第十四條所述哄抬價格，即捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的價格違法行為，將面臨《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條所述行政處罰[7]。經(jīng)營者哄抬價格相關價格作假行為構成犯罪的，還將承擔相應刑事責任[8]。
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類同虛假宣傳和虛假廣告的問題，指導意見亦將網(wǎng)絡直播營銷活動中價格欺詐和哄抬價格作為重點查處的價格違法行為，是包括廠家、直播平臺和主播在內(nèi)的直播電商各參與方都應當注意的高風險行為。
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參考案例：
今年三月，杭州市余杭區(qū)市場監(jiān)管局查處浙江某電子商務公司價格欺詐案。該案中，浙江某電子商務公司在某網(wǎng)絡平臺上開設的某品牌企業(yè)店上，開展了"6件2.7折折扣"活動及"4件2.7折折扣"活動，在產(chǎn)品頁面只展示了能夠享受到的最低2.7折的折扣優(yōu)惠，但消費者在購買6件或4件商品時，并不能享受2.7折折扣。其相關行為被認定為構成價格欺詐，被處以罰款10萬元。
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五.
"雷區(qū)"四：產(chǎn)品作假
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除前述"價不實"的手段外，"貨不真"也是網(wǎng)絡直播營銷活動中的常見而為廣大消費者詬病的問題之一。近期網(wǎng)絡熱議的"不粘鍋當場粘鍋""陽澄湖大閘蟹并非產(chǎn)自陽澄湖"等情形，均可能涉及產(chǎn)品質(zhì)量作假的問題。
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產(chǎn)品作假，可能落入為《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條所述生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的范圍內(nèi)，包括通過在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等。相應廠商和銷售方的產(chǎn)品作假行為可能面臨市場監(jiān)管部門的行政處罰[9]，甚至還可能構成《刑法》第一百四十條所述生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪而受到刑事處罰[10]。此外，廠商和銷售方的產(chǎn)品作假行為涉及侵犯知識產(chǎn)權，侵犯消費者權益等具體情形的，還將受到《消費者權益保護法》《商標法》等法律規(guī)制而需要承擔相應的民事責任。
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長久以來，嚴厲打假治劣一直是我國工商執(zhí)法實踐中所關注的重點，網(wǎng)絡直播營銷活動中的產(chǎn)品作假亦是指導意見所指明重點查處的產(chǎn)品質(zhì)量違法行為之一，是直播電商各參與方需要注意避開的絕對"雷區(qū)"。
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參考案例：
近期上海市公安局召開新聞發(fā)布會，通報了上海警方偵破的全市首例"網(wǎng)紅直播帶貨"售假案。該案中，制假售假的廠商通過網(wǎng)紅主播廖某直播售賣假冒奢侈品，涉案金額超過6000萬。目前，廖某及部分制假售假廠商相關人員均已被批捕，案件仍在進一步調(diào)查中。
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[注]?
[1] 包括由市場監(jiān)督管理部門責令其停止違法行為，根據(jù)情節(jié)嚴重程度處二十萬元以上二百萬元以下的罰款并決定是否吊銷營業(yè)執(zhí)照。
[2] 其他經(jīng)營者、消費者因虛假宣傳受到損害的，可以分別依據(jù)《反不正當競爭法》第十七條規(guī)定和《消費者權益保護法》第四十五條規(guī)定要求經(jīng)營者依法承擔相應民事責任進行賠償。
[3] 流量作假形式的虛假宣傳行為，視責任主體和具體情形的不同可能被認定為構成詐騙罪、非法經(jīng)營罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪等。
[4] 包括由市場監(jiān)管機構責令改正，沒收違法所得并處違法所得5倍以下罰款（無違法所得的，處五萬元至五十萬元罰款），乃至視情節(jié)嚴重程度責令停業(yè)整頓或吊銷營業(yè)執(zhí)照。
[5] 消費者因價格欺詐遭受損害的，可以依據(jù)《消費者權益保護法》第五十五條的規(guī)定要求經(jīng)營者承擔相應賠償責任。
[6] 經(jīng)營者從事價格欺詐行為，可能被認定為構成詐騙罪而受到刑法處罰。
[7] 包括由市場監(jiān)管機構責令改正，沒收違法所得并處違法所得5倍以下罰款（無違法所得的，視情節(jié)嚴重程度處五萬元至三百萬元罰款），乃至視情節(jié)嚴重程度責令停業(yè)整頓或吊銷營業(yè)執(zhí)照。
[8] 經(jīng)營者從事哄抬價格行為，可能被認定為構成非法經(jīng)營罪而受到刑法處罰。
[9] 包括由市場監(jiān)督管理部門責令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，沒收違法所得（如有），并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款，并視情節(jié)嚴重程度決定是否吊銷營業(yè)執(zhí)照。
[10] 根據(jù)作假產(chǎn)品的具體類別與作假行為的具體情形，產(chǎn)品作假亦可能構成《刑法》第一百四十一條至第一百四十八條所述生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等犯罪。
