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企業(yè)商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險(xiǎn)主要來自于離職員工，這幾乎已經(jīng)成為世界公認(rèn)的事實(shí)。AMD首席訴訟律師吉爾·斯科比（Jill Scoby）曾說過："每位AMD員工的離職可能就帶走了幾百萬美元的商業(yè)機(jī)密。AMD有責(zé)任確保這些商業(yè)機(jī)密僅留在了員工的腦子里，而不是被員工或者其新單位利用或披露。"研發(fā)人員作為技術(shù)型企業(yè)的骨干力量，掌握企業(yè)的核心競爭力，他們離職后很有可能繼續(xù)從事與原單位相同領(lǐng)域的行業(yè)，提供相同的產(chǎn)品或服務(wù)，這就有可能產(chǎn)生一系列潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

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對于原單位來說，如果在過去的管理制度中從未關(guān)注自身商業(yè)秘密的保護(hù)，在發(fā)生員工泄露商業(yè)秘密時(shí)可能將會(huì)明顯陷入被動(dòng)，甚至?xí)霈F(xiàn)無法主張任何權(quán)利的情況。商業(yè)秘密是一項(xiàng)法定權(quán)益，其構(gòu)成需要具有秘密性、保密措施和實(shí)用價(jià)值的要求。如果事先沒有采取合理的保密手段，權(quán)利人在發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)將難以維護(hù)自身權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2013年至2017年間，在原告以商業(yè)秘密侵權(quán)起訴的民事案件中，60%以上的案件被法院認(rèn)定不構(gòu)成商業(yè)秘密。[2]商業(yè)秘密與其他類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，其權(quán)利內(nèi)容通常要在法院審判后才能得以確定。而諸如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)在申請授權(quán)時(shí)就已經(jīng)固定了其權(quán)利內(nèi)容。因此，企業(yè)必須主動(dòng)采取合適的措施來保護(hù)自身的商業(yè)秘密，使其滿足法律給予保護(hù)的要求。

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對于離職的員工來說，如果在離職后使用或者披露原單位獲得的商業(yè)秘密，則可能被原單位索取高額的賠償，嚴(yán)重的情況可能還將構(gòu)成刑事犯罪，承擔(dān)刑事責(zé)任。如果員工與前單位曾簽署競業(yè)限制的協(xié)議，在原單位如約支付了補(bǔ)償金的情況下，其入職與原單位相競爭的企業(yè)則可能違反競業(yè)限制協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)，需要向原單位承擔(dān)違約責(zé)任。

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對于接受離職員工的現(xiàn)單位來說，如果沒有做好員工背景調(diào)查，使用了員工前雇主的商業(yè)秘密，則存在與員工共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，甚至喪失已獲得的專利權(quán)。例如，《專利法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，"退休、調(diào)離原單位后或者勞動(dòng)、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造屬于職務(wù)發(fā)明。"在華強(qiáng)公司與信捷公司、林偉專利權(quán)權(quán)屬糾紛二審一案[3]中，最高院認(rèn)定涉案專利的主要技術(shù)方案屬于林偉在華強(qiáng)公司工作期間的工作職責(zé)所對應(yīng)的技術(shù)內(nèi)容，且系離職1年內(nèi)完成，因此涉案專利為林偉的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，專利權(quán)應(yīng)歸屬原單位華強(qiáng)公司，現(xiàn)單位信捷公司應(yīng)當(dāng)向華強(qiáng)公司賠償維權(quán)支出。

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盡管如此，企業(yè)依然無法完全避免員工在加入新單位使用從原雇主處獲得的信息。美國的商業(yè)秘密法律中衍生出一項(xiàng)較為極端的禁令制度——"不可避免披露原則"。在特殊情況下，如果雇員掌握了企業(yè)非常重要的商業(yè)秘密，他可以被暫時(shí)或永久禁止從事特定工作，原因是如若不然，他將在新單位工作時(shí)不可避免地使用原雇主的商業(yè)秘密。不過即使是在美國，該項(xiàng)制度的適用也充滿爭議。[4]

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對商業(yè)秘密真正的保護(hù)并不在于發(fā)生侵權(quán)結(jié)果之后的維權(quán)，而在于如何采取適當(dāng)?shù)拇胧⑸虡I(yè)秘密泄露的風(fēng)險(xiǎn)降到最低。在絕大多數(shù)商業(yè)秘密案件中，一般是前單位的核心技術(shù)人員離職后創(chuàng)辦或者加入一家新公司與原單位進(jìn)行競爭。在該種情況下，相較于冗長艱難的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，如果企業(yè)制定了商業(yè)秘密保護(hù)合規(guī)計(jì)劃，與重要的核心技術(shù)人員簽署競業(yè)限制協(xié)議，限制其離職后參與同業(yè)競爭的權(quán)利，就能在競爭行為發(fā)生時(shí)直接采用違約訴訟的方式予以禁止。

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企業(yè)管理過程中，與員工簽署保密協(xié)議或者是在勞動(dòng)合同中設(shè)置保密條款是最為常見的保密措施，但是除此之外，大多數(shù)企業(yè)并沒有對員工所能接觸到信息的保密措施進(jìn)行區(qū)分。雖然基于雇傭關(guān)系產(chǎn)生的誠信和忠實(shí)義務(wù)，員工不得對外泄露商業(yè)秘密是一條基本準(zhǔn)則，但是前提是員工知道雇主作為商業(yè)秘密加以保護(hù)的信息是什么。在員工跳槽導(dǎo)致的商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，員工通常以相關(guān)信息不屬于商業(yè)秘密加以抗辯，理由是原單位沒有采取任何保密措施將相關(guān)信息與其他可公開的信息相區(qū)分，因此不應(yīng)當(dāng)以商業(yè)秘密保護(hù)此類信息。

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在蕪湖美杰特?cái)?shù)控科技有限公司與竇金保侵害技術(shù)秘密糾紛一審案[5]中，法院認(rèn)為盡管原告舉證證明被告在職期間簽署了《公司商業(yè)秘密保密合同》，但并未證明被告在何時(shí)、何地或以何種方式知悉或掌握了含有何種技術(shù)內(nèi)容、工藝或數(shù)據(jù)信息的圖紙、文件或數(shù)碼載體等，最終認(rèn)定其指控被告構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的主張不成立。這說明，僅僅簽訂保密協(xié)議在特定案件中并不足以證明商業(yè)秘密的存在，企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過日常管理制度進(jìn)一步明確商業(yè)秘密保護(hù)的范圍并保留員工接觸商業(yè)秘密的證據(jù)。

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企業(yè)得知自身商業(yè)秘密可能被侵害的時(shí)間點(diǎn)往往是發(fā)現(xiàn)市場中某個(gè)競爭對手的產(chǎn)品與自身產(chǎn)品存在極高相似性的時(shí)刻，對企業(yè)來說，最理想的狀態(tài)是阻止競爭對手繼續(xù)生產(chǎn)、提供、銷售使用自身商業(yè)秘密的產(chǎn)品或服務(wù)，因?yàn)橄噍^于訴訟所能獲得的賠償，優(yōu)先占領(lǐng)并保持市場競爭地位更能給企業(yè)帶來豐厚的收益。因此，企業(yè)在選擇救濟(jì)方式時(shí)會(huì)從自身需求出發(fā)，選擇適合的渠道以便獲得商業(yè)利益。

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由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為通常具有隱蔽性，當(dāng)事人往往難以直接證明離職員工存在泄密行為，而且根據(jù)被侵權(quán)商業(yè)秘密的內(nèi)容以及對應(yīng)產(chǎn)品、服務(wù)的特殊性，侵權(quán)行為取證并不容易，如若能利用刑事手段幫助取得案件關(guān)鍵證據(jù)，不僅可以迅速制止對方的違法行為，案件中取得的證據(jù)還可以用于刑事附帶民事賠償案件，幫助獲得民事案件的勝利。

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根據(jù)2020年9月17日最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》，我國對于侵犯商業(yè)秘密的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)從原有的造成權(quán)利人損失數(shù)額50萬元以上或者侵權(quán)違法所得數(shù)額50萬元以上降低為造成權(quán)利人損失數(shù)額30萬元以上或者侵權(quán)違法所得數(shù)額30萬元以上。損失數(shù)額可以根據(jù)不同情況以該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)、因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失、研發(fā)成本等因素綜合確定。

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在商業(yè)秘密刑事案件中，報(bào)案人通常需要提供初步的犯罪事實(shí)有關(guān)證據(jù)，包括證明涉案信息屬于商業(yè)秘密以及犯罪嫌疑人違法行為的初步證據(jù)材料。例如，第三方出具的商業(yè)秘密非公開性鑒定報(bào)告、價(jià)值評估報(bào)告、證明實(shí)施了保密措施保護(hù)商業(yè)秘密免于為公眾所知悉、反映存在被控違法行為的分析對比說明等。

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刑事立案程序一旦啟動(dòng)，會(huì)給被控違法的員工和單位帶來巨大壓力，進(jìn)而尋求與原單位的和解，進(jìn)而達(dá)成支付一定金額的補(bǔ)償款作為賠償，原單位也能通過對方停止競爭的行為在商業(yè)上獲利。但是刑事立案的前提是企業(yè)能夠準(zhǔn)備充分的材料來證明存在初步的犯罪事實(shí)，某些案件中企業(yè)由于疏忽或者其他原因，并不能提供符合立案標(biāo)準(zhǔn)的材料。

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不同于刑事立案的高效，民事救濟(jì)方法需要當(dāng)事人提供更多的證據(jù)來證明侵權(quán)行為的發(fā)生，但是在刑事程序無法順利進(jìn)行時(shí)仍然是當(dāng)事人主要的救濟(jì)手段。根據(jù)案件事實(shí)的不同，民事救濟(jì)在選擇具體案由時(shí)可能存在不同情況。例如在有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的案件中，原告的技術(shù)信息可能同時(shí)擁有著作權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)益，在有關(guān)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的侵權(quán)案件中，則有可能存在侵害商業(yè)秘密或者不正當(dāng)競爭。在員工跳槽引發(fā)的商業(yè)秘密案件中，可能存在對方故意大量招募企業(yè)團(tuán)隊(duì)成員的情形，例如針對競爭企業(yè)員工發(fā)布雙倍工資、三倍工資等誘人的招聘條件，企圖在短時(shí)間內(nèi)獲得相同的競爭優(yōu)勢，該行為雖然通常不屬于刑法可規(guī)制的對象，但是可以以不正當(dāng)競爭為由向法院提起訴訟。

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與刑事立案標(biāo)準(zhǔn)不同，商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件中并不要求原告證明所受損失或者被告所獲利潤達(dá)到特定金額。在某些情況下，被告或許還沒有通過銷售侵權(quán)產(chǎn)品獲得實(shí)際收益，但是原告依然有權(quán)提出訴訟要求被告停止侵權(quán)行為。原告需要證明商業(yè)秘密、侵權(quán)行為的存在，考慮到商業(yè)秘密取證的難度，2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定了特定情況下的舉證責(zé)任倒置。如商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人則應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會(huì)獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。

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隨著技術(shù)的進(jìn)步，商業(yè)秘密侵權(quán)案件的取證難度越來越大，侵權(quán)證據(jù)往往存放在被告的經(jīng)營場所內(nèi)，原告自身難以取得，因此需要借助法院的力量進(jìn)行證據(jù)保全，在涉及第三方時(shí)則需要采取法院調(diào)查取證的方式。法院在決定是否進(jìn)行調(diào)查取證時(shí)一般會(huì)考慮緊急性、必要性、采取措施導(dǎo)致的后果等因素，但是在某些案件中由于技術(shù)問題，并不能確保法院能夠調(diào)取到被告正在使用的相關(guān)信息。

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在技術(shù)秘密案件中，如能夠獲得雙方所提供的技術(shù)信息，則需要通過鑒定的方式來證明雙方的技術(shù)信息存在實(shí)質(zhì)性相同。在鑒定前需要明確原告所主張的商業(yè)秘密范圍，如果是涉及計(jì)算機(jī)軟件的案件，原告一般會(huì)主張其軟件的源代碼整體屬于商業(yè)秘密，但是法院通常會(huì)要求原告明確秘密點(diǎn)，由鑒定機(jī)構(gòu)來判斷該秘密點(diǎn)與被告使用信息的同一性和秘密性。[6]

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在考慮商業(yè)秘密的保護(hù)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮一系列的因素，包括商業(yè)秘密本身的價(jià)值、不同崗位員工對商業(yè)秘密的知悉程度與知悉的可能性、復(fù)制獲取商業(yè)秘密并再次利用的難易程度等等。以下我們從三個(gè)方面提供了有關(guān)企業(yè)商業(yè)秘密合規(guī)應(yīng)當(dāng)考慮的一些建議。

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在如今這個(gè)數(shù)字化時(shí)代，使用技術(shù)保密手段能夠最大程度地降低商業(yè)秘密被復(fù)制的可能性，企業(yè)可以與IT部門或者外部咨詢機(jī)構(gòu)合作，監(jiān)控員工復(fù)制、下載商業(yè)秘密的行為，在發(fā)現(xiàn)異常下載時(shí)發(fā)出警告；根據(jù)員工的工作職責(zé)對其訪問信息的權(quán)限進(jìn)行區(qū)分，避免任何員工都能接觸到所有的信息；將保密信息存放在安全的地方，設(shè)置"保密"、"機(jī)密"的字樣，在明顯位置標(biāo)注該信息的權(quán)屬情況和通過不正當(dāng)手段披露、使用相關(guān)信息將導(dǎo)致的法律后果。這些措施將有效降低員工竊取企業(yè)商業(yè)秘密的可能性，并且將在未來發(fā)生"泄露"行為時(shí)成為對企業(yè)十分重要的有利佐證。

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根據(jù)商業(yè)秘密最新司法解釋，員工培訓(xùn)同樣是作為采取了保密措施的證明之一。企業(yè)可以與員工簽署書面的協(xié)議，告知何為企業(yè)的商業(yè)秘密，何種行為是可能涉及泄露商業(yè)秘密并且為公司所禁止的，在實(shí)施泄露企業(yè)商業(yè)秘密的行為后會(huì)有何種法律風(fēng)險(xiǎn)以及需要承擔(dān)的法律責(zé)任。在接受培訓(xùn)之前，很多員工對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容并不了解，詳細(xì)的書面協(xié)議和系統(tǒng)的員工培訓(xùn)有利于建立員工保護(hù)商業(yè)秘密的合規(guī)意識(shí)，并成為企業(yè)采取了適當(dāng)保密措施的證明。

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針對新入職的員工，建議企業(yè)在員工入職前進(jìn)行商業(yè)秘密談話，告知其對于原雇主負(fù)有的保密義務(wù)，承諾在未來的工作中不會(huì)使用與原單位相關(guān)的相關(guān)信息。在此之前，企業(yè)可以與員工或者員工的前雇主確認(rèn)且在本單位就職不會(huì)導(dǎo)致其違反有關(guān)競業(yè)限制的約定，以免后續(xù)產(chǎn)生人事糾紛。針對離職的員工，建議企業(yè)在離職前對員工進(jìn)行離職談話，與員工當(dāng)面并書面確認(rèn)已經(jīng)移交并且刪除了自己存儲(chǔ)設(shè)備中有關(guān)本單位工作相關(guān)的所有文件。

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商業(yè)秘密保護(hù)是一項(xiàng)需要精細(xì)化操作的系統(tǒng)，企業(yè)可以定期咨詢外部律師，由專業(yè)的商業(yè)秘密律師了解并評估企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)制度的安全性，而不再是等到"案件"發(fā)生時(shí)才尋求律師的幫助，否則就會(huì)因?yàn)槠髽I(yè)本身制度的欠缺導(dǎo)致在訴訟時(shí)處于不利地位。在設(shè)計(jì)商業(yè)秘密保護(hù)方案時(shí)，外部律師可以協(xié)助企業(yè)通過科學(xué)的方式確定商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，員工不同的訪問權(quán)限，如何使用商業(yè)秘密，在使用商業(yè)秘密時(shí)存在何種風(fēng)險(xiǎn)，如何設(shè)置防御措施，如何進(jìn)行員工培訓(xùn)等內(nèi)容。畢竟商業(yè)秘密是企業(yè)最為核心的財(cái)富，一旦流失，就會(huì)導(dǎo)致市場上出現(xiàn)相同實(shí)力的競爭者，阻礙企業(yè)原本商業(yè)計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)。

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