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為了實(shí)現(xiàn)對權(quán)力的約束和制衡，國企在內(nèi)控制度中通常都十分重視審批流程的設(shè)定，希望通過嚴(yán)密的審核程序規(guī)范而避免決策失誤。而在具體制度設(shè)計(jì)中，有時(shí)會(huì)傾向于增加審批環(huán)節(jié)，從而細(xì)化審批責(zé)任。但是，如果忽視了審批制度的實(shí)質(zhì)科學(xué)性，而只注重形式過程，有時(shí)反而會(huì)招致刑事風(fēng)險(xiǎn)。

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例如，某國企為交易合同審批設(shè)定了復(fù)雜的審批程序，除了交易部門管理人員審核外，還需要其他原本與交易無關(guān)的各部門管理人員審核，最終致使審核程序流于形式。而在一次交易中，某業(yè)務(wù)部門高管擅自作出違法交易決定，其他部門管理人員對此并不知情，其出于例行公事的心態(tài)通過了對該交易的審核。這樣的審批程序設(shè)置，卻恰恰落入到了刑事風(fēng)險(xiǎn)的"圍追阻截"中：所有在審核中簽字的高管，如果和涉案高管事前存有通謀，就可能被認(rèn)定為涉案高管的共同犯罪；如果事前毫無通謀，則可能被認(rèn)定為國有公司人員失職罪，在具體刑事風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，相關(guān)合規(guī)程序毫無風(fēng)險(xiǎn)阻隔或者訴訟抗辯能力。很顯然，相關(guān)審批程序完全失去了風(fēng)險(xiǎn)控制的能力，甚至審批程序本身就具有刑事風(fēng)險(xiǎn)——這為指控高管犯罪提供了充分的證據(jù)素材。

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事實(shí)上，審批程序的規(guī)范化本身符合刑事合規(guī)本意；但是如果僅注重形式完備，而忽視審批過程的科學(xué)性和實(shí)效性，就根本無法實(shí)現(xiàn)對國企高管的合規(guī)保護(hù)。

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除了審批流程外，盡職調(diào)查也成為國企人員刑事風(fēng)險(xiǎn)的常見環(huán)節(jié)。

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例如，在對外交易中，某國企管理人員雖然按照內(nèi)控要求對交易對手和交易項(xiàng)目開展了盡職調(diào)查，盡調(diào)程序形式上也符合內(nèi)控要求，但是盡調(diào)的方法卻存在疏漏，沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)交易項(xiàng)目存在的風(fēng)險(xiǎn)，造成國有資產(chǎn)流失的后果。最終，負(fù)責(zé)盡調(diào)的主管人員和具體實(shí)施人員均按照國有公司人員失職罪而被追究刑事責(zé)任。

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隨著國企人員合規(guī)理念的不斷完善，重大交易和重大決策前的盡調(diào)、審查已成為合規(guī)必須程序。而對國企人員而言，在交易項(xiàng)目審查中，除了應(yīng)當(dāng)確保相關(guān)審查流程符合內(nèi)控要求，更應(yīng)當(dāng)注重盡調(diào)方法的切實(shí)可行，兼顧形式流程和實(shí)質(zhì)作用，避免刑事風(fēng)險(xiǎn)。

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在國企經(jīng)營中，重大事項(xiàng)集體討論、決策也成為重要的內(nèi)控制度之一。而這也極易讓國企人員產(chǎn)生認(rèn)識(shí)偏差：只要會(huì)開好了，經(jīng)過了集體決策，就不會(huì)對高管個(gè)人產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。但事實(shí)上，在刑事責(zé)任的認(rèn)定中，即使議事過程符合內(nèi)控要求，但是最終決策損害國有公司利益時(shí)，仍會(huì)引發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)。

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例如某國企董事會(huì)經(jīng)集體開會(huì)研究決定，為了盡快實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目回款，在某項(xiàng)交易中放棄部分債權(quán)。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)定被放棄的債權(quán)構(gòu)成國有資產(chǎn)流失，并進(jìn)而以國有公司人員濫用職權(quán)罪追究董事長的刑事責(zé)任；相應(yīng)的，由于該公司監(jiān)事會(huì)主席在列席會(huì)議時(shí)未提出反對意見，也被以國有公司人員失職罪而追究刑事責(zé)任。

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在刑事司法視角中，對犯罪的認(rèn)定，強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)；而在國企人員刑事合規(guī)中，刑事責(zé)任歸責(zé)的核心，就是相關(guān)行為嚴(yán)重侵害了國有資產(chǎn)利益。因此無論職權(quán)行使的形式多么完備，程序多么規(guī)范，只要在實(shí)質(zhì)上出現(xiàn)危害國有資產(chǎn)的情況，都會(huì)觸發(fā)刑事合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。所以在合規(guī)方案的設(shè)計(jì)中，形式層面的完備性和實(shí)質(zhì)層面的有效性都應(yīng)當(dāng)成為重要的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。

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和"重形式、輕實(shí)質(zhì)"這一認(rèn)識(shí)誤區(qū)相反，在部分案件中，亦存在決策程序過度注重實(shí)質(zhì)結(jié)果而忽視程序事項(xiàng)，最終引發(fā)刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

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例如，某國企管理人員認(rèn)為公司內(nèi)部的交易項(xiàng)目盡調(diào)流程過于繁雜，不利于交易推進(jìn)，因此其個(gè)人決定簡化項(xiàng)目盡調(diào)流程，刪減了部分環(huán)節(jié)，提升時(shí)間效率。最終該國企管理人員被認(rèn)為是違反程序要求決定重大經(jīng)營事項(xiàng)，進(jìn)而被追究國有公司人員失職罪的刑事責(zé)任。

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又如，某國企管理層為實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目投資收益最大化，通過召開高管會(huì)議的形式作出投資決策。但是，由于會(huì)議召集程序和表決程序存在瑕疵，不符合內(nèi)控制度要求，因此所有參會(huì)表決的高管均被認(rèn)定為挪用公款罪的共同犯罪。

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事實(shí)上，該履行的程序沒履行，可能是犯罪；履行了程序，但程序存在瑕疵，也可能是犯罪；而履行了程序，盡管程序無瑕疵，但是決策內(nèi)容有偏頗，還可能是犯罪。"正確履行職責(zé)"的合規(guī)要求包括兩個(gè)方面，一個(gè)是形式層面的合乎程序，一個(gè)是實(shí)質(zhì)層面的切實(shí)有效。換言之，兼顧"形式"與"實(shí)質(zhì)"，平衡"結(jié)果"與"過程"，是國企刑事合規(guī)方案制定時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考量的首要原則。

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一言蔽之，國企刑事合規(guī)的精要，就是實(shí)現(xiàn)"形式完備"與"實(shí)質(zhì)正當(dāng)"的均衡之道。

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事實(shí)上，早在2006年，國資委就下發(fā)了《中央企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理指引》，希望通過程序和實(shí)體兩個(gè)方面，構(gòu)建有效防范風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)部控制系統(tǒng)。在隨后的近15年中，中共中央、國務(wù)院、國資委、財(cái)政部、審計(jì)署等又針對中央企業(yè)內(nèi)部控制體系建設(shè)、"三重一大"決策制度、專項(xiàng)財(cái)經(jīng)治理、違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任、合規(guī)管理建構(gòu)、境外合規(guī)經(jīng)營等事項(xiàng)陸續(xù)出臺(tái)多部文件，反復(fù)強(qiáng)調(diào)了合規(guī)管理程序與權(quán)力制衡結(jié)果在合規(guī)治理中的守恒關(guān)系。

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但是另一方面，不斷出現(xiàn)的國企人員涉刑案件也不禁讓人深思：在國企強(qiáng)監(jiān)管的趨勢之下，為何頻繁出現(xiàn)因?yàn)楣芾硎Ш舛l(fā)的刑事風(fēng)險(xiǎn)？

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問題的核心在于，在當(dāng)前國企合規(guī)建設(shè)中，刑事合規(guī)要素僅散見于部分經(jīng)營模塊或管理事項(xiàng)中，而并沒有被體系化的納入公司治理架構(gòu)之中，這就導(dǎo)致在決策、管理、審批、執(zhí)行等各項(xiàng)公司治理活動(dòng)中，相關(guān)合規(guī)方案僅關(guān)注到了民商法層面的治理義務(wù)，卻忽視了刑法層面犯罪風(fēng)險(xiǎn)的鑒別信號(hào)，最終在治理架構(gòu)中遺漏了刑事合規(guī)層面的防火墻設(shè)置，無法形成有效的刑事合規(guī)體系。

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在"合規(guī)1.0"的弊病日益凸顯，而監(jiān)管趨勢又日益增強(qiáng)的背景下，國企合規(guī)建設(shè)如何實(shí)現(xiàn)從合規(guī)管理到合規(guī)治理的徹底轉(zhuǎn)變，如何實(shí)現(xiàn)刑事合規(guī)要素與公司治理架構(gòu)的全面融合，這是實(shí)現(xiàn)國企合規(guī)方案升級的最為重要的問題。