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加強外商投資監(jiān)管——英國推出外商投資國家安全審查新規(guī)
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引言:
2020年11月12日,為加強外商投資審查,英國政府向議會提交了《國家安全與投資法案》("國家安全法案草案")。此次國家安全法案草案對外國投資者收購英國企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)等投資行為("對英投資行為")涉及的國家安全審查范圍、管轄門檻、申報方式、審查程序、違規(guī)后果、干預(yù)窗口期等規(guī)定均較現(xiàn)行適用的國家安全審查而言嚴格得多。故,該法案生效后將對對英投資行為涉及的國家安全審查產(chǎn)生重大影響,也因此引起眾多投資者的關(guān)切和詢問。
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有鑒于此,為幫助投資者了解英國國家安全審查新動態(tài),本文將對國家安全法案草案進行簡要介紹和評析,供相關(guān)投資者參考。
出臺的背景
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與歐美其他主流國家相比,英國的外商投資環(huán)境一直以來相對寬松,這也是英國之前一直未制定專門的外商投資審查制度的原因。目前,英國政府主要依據(jù)2002年《企業(yè)法》("《企業(yè)法》"),通過企業(yè)合并對公共利益的影響為由進行干預(yù)以解決對英投資行為可能引起的國家安全隱憂。
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然而,近年來,隨著跨境并購增多及國際形勢的不斷變化,英國政府愈發(fā)意識到國家安全審查在外國投資者收購英國企業(yè)或資產(chǎn)中的必要性和重要性。為此,英國政府開始逐步采取措施及發(fā)布相關(guān)規(guī)定或白皮書。2018年6月,《英國外商投資審查新規(guī)》生效,2018年7月,英國政府又通過了《國家安全與投資》白皮書。
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為進一步加強外國投資者對英投資行為涉及的國家安全問題的的監(jiān)管,2020年11月12日,英國政府向英國議會提交國家安全法案草案,這是英國首次就外國投資者對英投資行為涉及的國家安全問題進行的專門立法,該法案涵蓋了所有對英投資行為的國家安全審查問題。該法案生效后將與《企業(yè)法》下競爭和公共利益審查制度并行但又獨立存在。
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特征及核心內(nèi)容
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與英國政府現(xiàn)行適用的國家安全審查相關(guān)制度相比,國家安全法案草案的主要特征及內(nèi)容如下:
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(1)國家安全的定義
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鑒于國家安全法案草案未對"國家安全"進行定義,導(dǎo)致其內(nèi)涵及外延均不明確,這意味著英國政府在解釋何為影響"國家安全"及干預(yù)對英投資行為時擁有極大的自由裁量空間,也即增加了被審查交易是否能通過國家安全審查的不確定性。
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(2)審查范圍
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與《企業(yè)法》相比,國家安全法案草案擴大了國家安全審查的交易類型,具體而言,英國政府將對取得適格實體或資產(chǎn)的控制權(quán)的交易進行審查,取得適格實體或資產(chǎn)的控制權(quán)為國家安全法案草案所稱的"指定觸發(fā)事件"。
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A.構(gòu)成取得一家實體的控制權(quán)的情形
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當(dāng)外國投資者直接或間接獲得下列權(quán)益之一,則構(gòu)成取得一家實體的控制權(quán),包括:
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a) 收購目標實體的25%、50%或75%以上的股權(quán)或投票權(quán)(包括從持有較低比例權(quán)益提高至較高比例權(quán)益),對于適用強制申報制度的收購,下限門檻降低至15%;
b) 擁有足夠投票權(quán)從而可影響目標實體重大事項決議的通過與否;或
c) 該項收購將對目標實體的政策產(chǎn)生重大影響(僅針對自愿申報)。
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B.構(gòu)成取得資產(chǎn)的控制權(quán)的情形
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當(dāng)外國投資者收購的英國資產(chǎn)為土地、可移動有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、任何具有商業(yè)價值的想法、信息或科技時,則構(gòu)成取得資產(chǎn)的控制權(quán)的情形,包括:
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a) 取得資產(chǎn)使用權(quán);或
b) 取得對資產(chǎn)使用方式的指導(dǎo)權(quán)或控制權(quán)。
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(3)審查部門
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國家安全法案草案將審查權(quán)力從現(xiàn)有制度下的英國競爭和市場管理局獨立出來,由商業(yè)、能源及工業(yè)策略部("BEIS")負責(zé),且BEIS內(nèi)新設(shè)了投資安全審查部門("國家安全審查部門"),該部門將成為受理申報、提供指引的直接負責(zé)部門。
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(4)管轄門檻
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與《企業(yè)法》或基于目標實體的英國收入,或基于交易各方在英國市場上的供應(yīng)份額或消費份額設(shè)定對英投資行為審查門檻不同,此次國家安全法案草案未對交易或目標實體的規(guī)模等設(shè)定任何審查門檻。即,外國投資者的對英投資行為,無論投資標的市場份額或企業(yè)規(guī)模多小,均不能因此而豁免國家安全審查。這也體現(xiàn)了英國政府此次從嚴審查對英投資行為的精神和趨勢。
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(5)申報方式
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A.強制申報
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國家安全法案草案規(guī)定在收購某些關(guān)鍵敏感行業(yè)的適格實體時,交易完成前,各方須向國家安全審查部門申報,并獲得其批準。
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目前,英國政府已經(jīng)發(fā)布了一份咨詢文件以確定擬受強制申報制度約束的17個關(guān)鍵敏感行業(yè),包括:高級材料、先進機器人技術(shù)、人工智能、民用核能、通信、計算機硬件、政府的關(guān)鍵供應(yīng)商、緊急服務(wù)機構(gòu)的關(guān)鍵供應(yīng)商、密碼認證、數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施、國防、能源、工程生物學(xué)、軍民兩用、量子技術(shù)、衛(wèi)星/太空技術(shù)和運輸。
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B.自愿申報
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對于非關(guān)鍵行業(yè)但可能引起國家安全問題的觸發(fā)事件交易,國家安全法案草案規(guī)定了自愿申報程序。
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就自愿申報程序而言,若交易各方?jīng)Q定不向國家安全審查部門申報,則需承擔(dān)干預(yù)窗口期(定義如下)內(nèi)被國家安全審查部門要求接受審查的風(fēng)險。國家安全法案草案規(guī)定,若交易雙方未向國家安全審查部門申報相關(guān)交易,而國家安全審查部門有理由懷疑相關(guān)交易會導(dǎo)致或可能導(dǎo)致英國國家安全風(fēng)險,則其有權(quán)主動要求對正在進行的交易或已完成的交易進行審查。
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(6)審查程序
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A.申報后30個工作日決定是否進行評估
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在交易申報后,國家安全審查部門將在30個工作日的時間決定是否對交易進行國家安全評估,若決定評估則審查程序繼續(xù),反之則程序終止。
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B.決定評估后30個工作日完成審查(可延長)
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若國家安全審查部門決定應(yīng)對交易進行國家安全評估并發(fā)出評估要求通知后,國家安全審查部門將在30個工作日內(nèi)完成國家安全評估,但其認為存在國家安全風(fēng)險并需進行進一步調(diào)查的情形下有權(quán)將審查期另外延長45個工作日。若交易情況復(fù)雜,審查期還可進一步延長。
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C.批準方式
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若國家安全審查部門認為某項對英投資行為可能存在國家安全風(fēng)險,其有權(quán)在給予該等投資行為附條件的批準(如調(diào)整外國投資者收購股權(quán)的比例、限制接觸特定敏感信息或禁止進入特定經(jīng)營場所或從事特定工作)或阻止甚至取消交易。
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D.復(fù)核方式
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就國家安全審查部門的審查決定,交易方不認可的,有權(quán)向英國高等法院提出上訴,但法院的司法審查將僅限于行政決定做出的程序合法與否問題,而不對國家安全審查部門的決定進行實質(zhì)評判。
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(7)違規(guī)后果
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與《企業(yè)法》相比,此次國家安全法案草案對違規(guī)行為亦規(guī)定了嚴厲的處罰措施。根據(jù)國家安全法案草案,未經(jīng)國家安全審查部門事先批準即先行就屬于強制申報的交易進行交割的,交易各方將面臨相應(yīng)處罰,包括:
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A.最高1,000萬英鎊或違規(guī)公司年收入5%(以較高者為準)的罰款;及/或
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B.最長達五年的監(jiān)禁。
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同時,相關(guān)交易在英國法下將被視為自始無效。
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(8)干預(yù)窗口期
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干預(yù)窗口期為英國政府有權(quán)主動對外國投資者的對英投資行為進行主動審查的期限("干預(yù)窗口期")。
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A.自愿申報的干預(yù)窗口期
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對于屬于自愿申報但未申報的交易,國家安全審查部門有權(quán)在交易發(fā)生后的五年內(nèi)隨時對該交易進行審查,但國家安全審查部門應(yīng)在獲悉該交易的六個月內(nèi)采取干預(yù)行為。
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B.強制申報的干預(yù)窗口期
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對于屬于強制申報但未申報的交易,國家安全審查部門有權(quán)隨時對其進行審查,但同樣,國家安全審查部門應(yīng)在獲悉該交易后的六個月采取干預(yù)行為。而除非國家安全審查部門在審查后批準該等落入應(yīng)強制申報范圍而未申報的交易,否則該交易自始無效,同時,交易各方也將受到前述相應(yīng)處罰。
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C.過渡期內(nèi)交易的干預(yù)窗口期
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根據(jù)國家安全法案草案的規(guī)定,在2020年11月12日后至新法案生效日這一期間("過渡期")內(nèi)發(fā)生的任何觸發(fā)事件交易,在該法案生效日后的五年內(nèi),都可能受到國家安全審查部門的審查,但國家安全審查部門在獲悉該交易后,其干預(yù)行為亦適用六個月的干預(yù)期限。
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生效及追溯適用
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(1)預(yù)估生效時間
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根據(jù)英國新聞媒體的報道,若國家安全法案草案的現(xiàn)有草案獲得國會批準且沒有延期的情況下,新制度最早可能在2020年年底或2021年年初生效。
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(2)過渡期內(nèi)追溯適用
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雖然該國家安全法案草案目前尚未經(jīng)議會審議,仍處于草案狀態(tài),但其規(guī)定將對在過渡期內(nèi)的觸發(fā)事件交易具有追溯效力且追溯期如上所述為法案生效后五年內(nèi)。關(guān)于該追溯適用目前在英國各界也頗具爭議。故,該追溯適用在將來正式生效的法案中是否保留,仍需關(guān)注和靜待結(jié)果。
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建議
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鑒于國家安全法案的出臺將對外國投資者投資英國企業(yè)及收購英國資產(chǎn)產(chǎn)生重大影響,我們建議投資人就擬投資的項目是否屬于強制申報項目或自愿申報項目,以及若屬于自愿申報項目,則就是否需向國家安全審查部門申報交易并以此阻斷五年內(nèi)受到干預(yù)的風(fēng)險的利弊等進行權(quán)衡及分析,以確保相關(guān)項目在英國當(dāng)?shù)氐暮戏ê弦?guī),并避免受到相應(yīng)處罰。
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The End