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反洗錢推動虛擬資產(chǎn)服務進入全面監(jiān)管時代
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近期，香港和新加坡分別發(fā)布了關于將虛擬資產(chǎn)服務納入牌照監(jiān)管的咨詢意見。2020年11月，香港財經(jīng)事務及庫務局發(fā)布《有關香港加強打擊洗錢及恐怖分子資金籌集規(guī)管的立法建議公眾咨詢》（以下簡稱"香港咨詢意見"），而在2020年7月，Monetary Authority of Singapore（新加坡金融監(jiān)管局,簡稱"MAS"）發(fā)布了《Consultation Paper：on a New Omnibus Act for the Financial Sector》（金融綜合法咨詢意見，以下簡稱"新加坡咨詢意見"）。
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這兩份咨詢意見的目的在于落實FATF[1]的Recommendation 15中加強虛擬資產(chǎn)領域的反洗錢，將虛擬資產(chǎn)服務納入牌照監(jiān)管的要求。兩份咨詢意見的出臺預示著虛擬資產(chǎn)服務的全面監(jiān)管時代不再紙上談兵，而是真的要來了。本文將結合FATF的指引、香港及新加坡的咨詢意見，簡要分析虛擬資產(chǎn)服務納入牌照監(jiān)管后的主流監(jiān)管方式，或許可以為將來中國內(nèi)地將虛擬資產(chǎn)服務全面納入監(jiān)管提供借鑒。
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一、背景 —— FATF更新指引
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本次兩份咨詢意見的出臺的背景均源于FATF對反洗錢國際標準建議中關于加強虛擬資產(chǎn)服務領域加強反洗錢措施所進行的更新。由于香港和新加坡均為FATF成員，為落實該等措施，需要通過更新立法將虛擬資產(chǎn)服務列入強制發(fā)牌范疇。
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2019年6月，F(xiàn)ATF更新了"INTERNATIONAL STANDARDS ON COMBATING MONEY LAUNDERING AND THE FINANCING OF TERRORISM & PROLIFERATION The FATF Recommendations"（《反洗錢及反恐融資國際標準——FATF建議》，簡稱"FATF指引"）中針對新科技領域反洗錢的Recommendation 15。下文將根據(jù)Recommendation 15及釋義[2]介紹FATF對于虛擬資產(chǎn)服務的反洗錢監(jiān)管主要的方面。
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根據(jù)FATF的監(jiān)管框架，全球?qū)Ψ聪村X的監(jiān)管主要分兩部分，一是對金融業(yè)（如銀行）的監(jiān)管，二是對存在較高洗錢風險的指定非金融業(yè)的監(jiān)管。在FATF指引更新前，各法域?qū)嵺`中劃定的指定非金融業(yè)范圍通常包括房地產(chǎn)業(yè)、貴金屬交易、公司設立和注冊代理服務等，虛擬資產(chǎn)服務并未納入其中。?
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二、納入牌照監(jiān)管
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（一）FATF的要求
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FATF成員適用本法域的法律，必須要求虛擬資產(chǎn)服務提供商取得監(jiān)管機關發(fā)放的牌照或完成注冊。FATF成員還可以選擇要求設立于其他法域虛擬資產(chǎn)服務提供商為在本法域運營向監(jiān)管機關申請牌照。需要說明的是，該等發(fā)牌的監(jiān)管機關必須是相應法域所對應的權威監(jiān)管機關，而非自律管理組織。以上要求，F(xiàn)ATF成員需要通過立法予以體現(xiàn)。簡單來說，根據(jù)FATF的要求，一家虛擬資產(chǎn)服務提供商必須取得設立地的牌照，如在設立地以外的法域運營，依運營地法律可能需要取得牌照。
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但是，F(xiàn)ATF也列出了例外，如果虛擬資產(chǎn)服務商本身是持牌金融機構，并且滿足FATF反洗錢要求的話，不需要另行申請牌照。
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（二）香港的實踐
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2019年11月，香港證監(jiān)會發(fā)表立場書[3]，將持牌的虛擬資產(chǎn)交易平臺納入監(jiān)管沙盒（"自愿發(fā)牌制度"），并列明與持牌證券經(jīng)紀商、自動化交易場所的標準相若的監(jiān)管標準。自愿發(fā)牌制度屬自愿性質(zhì)，只適用于提供證券型虛擬資產(chǎn)交易服務的平臺。至于提供非證券型虛擬資產(chǎn)交易的平臺則不收該制度監(jiān)管。[4]
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而香港于2019年9月23日修訂的《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例》（簡稱"《打擊洗錢條例》"）亦暫未把虛擬資產(chǎn)服務納入發(fā)牌監(jiān)管范疇。
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故本次的香港咨詢意見即建議修訂《打擊洗錢條例》，將虛擬資產(chǎn)交易服務納入強制發(fā)牌范疇，任何有意在香港從事虛擬資產(chǎn)交易平臺服務的人士必須向相關證監(jiān)會申請牌照，并且建議只有在香港成立并有固定營業(yè)地點的公司有資格申請[5]。從這個角度看，香港的咨詢意見可能更加嚴格與FATF的建議。
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（三）新加坡的實踐
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在新加坡2019年12月的關于支付服務法案的咨詢意見[6]中，已經(jīng)建議將在新加坡運營的FATF建議的虛擬資產(chǎn)服務列入監(jiān)管范圍。但目前，新加坡尚未針對設立地為新加坡的資產(chǎn)服務提供商納入牌照監(jiān)管。
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而本次新加坡咨詢意見，即建議通過立法將設立于新加坡的虛擬資產(chǎn)服務列入牌照管理，由MAS作為發(fā)牌監(jiān)管機關。
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三、牌照監(jiān)管的業(yè)務范圍
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FATF指引在定義部分以列舉的方式對虛擬資產(chǎn)服務進行了說明，以明確應當納入牌照監(jiān)管的虛擬資產(chǎn)服務提供商的業(yè)務范圍。
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（一）FATF的定義和范圍
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1、虛擬資產(chǎn)的定義
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在說明牌照監(jiān)管的業(yè)務范圍之前，先要明確虛擬資產(chǎn)的范圍。
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FATF指引對虛擬資產(chǎn)的定義如下："虛擬資產(chǎn)是價值的一種數(shù)字化形式，可以通過數(shù)字化交易、轉(zhuǎn)移以達到支付或投資的目的。但是虛擬資產(chǎn)不應包括法幣、證券或任何已經(jīng)出現(xiàn)在FATF指引中的金融資產(chǎn)的數(shù)字化形式。"
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2、虛擬資產(chǎn)服務提供商的定義
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FATF指引將虛擬資產(chǎn)服務提供商定義為提供以下一項或多項指定服務，而又未依據(jù)其他規(guī)定納入FATF指引要求的反洗錢監(jiān)管范疇的自然人或法人。該等服務包括：
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(i)???? 進行虛擬資產(chǎn)與法定貨幣的交易；
(ii)?? 進行一種或多種虛擬資產(chǎn)之間的互相交易；
(iii) 虛擬資產(chǎn)轉(zhuǎn)移；
(iv) 為虛擬資產(chǎn)提供托管或管理服務或提供控制虛擬資產(chǎn)的工具；以及
(v)?? 為發(fā)行虛擬資產(chǎn)提供相關的金融服務。
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因此，綜合前述定義及Recommendation 15的規(guī)定，以上5項業(yè)務是被FATF納入牌照監(jiān)管的虛擬資產(chǎn)服務范圍。提供該等服務的個人或法人均應按照設立地法律規(guī)定申請牌照。
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（二）香港的實踐
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香港咨詢意見建議對應FATF指引的要求將虛擬資產(chǎn)交易平臺在內(nèi)的虛擬資產(chǎn)服務納入牌照監(jiān)管范圍。
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值得注意的是，香港的咨詢意見將僅提供買賣雙方展示報價（但交易在平臺外進行，且不保管或處理客戶金錢或虛擬資產(chǎn)）的私人交易平臺排除在牌照監(jiān)管范圍之外。
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（三）新加坡的實踐
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為與FATF指引保持一致，新加坡將Digital Token（數(shù)字通證，簡稱"DT"）服務納入牌照監(jiān)管，并且細化了DT服務的范圍。
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新加坡咨詢意見建議，新法案中DT服務包括如下項目[7]：
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DT交易服務;
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促成DT交換的服務;
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引導或試圖引導任何個人或主體進行DT交換或買賣的服務；
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為提供轉(zhuǎn)移或協(xié)助轉(zhuǎn)移DT的服務而接收DT;
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提供保護或管理DT以及DT相關的金融產(chǎn)品的服務;
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為買賣DT提供咨詢服務。?
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四、發(fā)牌條件
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既然要把虛擬資產(chǎn)服務納入牌照監(jiān)管，各方最關心的問題之一無疑是發(fā)牌條件。
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（一）FATF的要求
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FATF指引本身并未強制規(guī)定針對虛擬資產(chǎn)服務提供商的具體發(fā)牌條件，也未強制各成員對虛擬資產(chǎn)服務提供商單獨列出牌照，而是僅要求相應發(fā)牌條件必須受限于全面履行FATF下相應反洗錢義務。
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（二）香港的實踐
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根據(jù)香港咨詢意見，主要發(fā)牌條件[8]可歸納為以下幾項：
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于香港成立；
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在香港有固定營業(yè)地點；
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具有法人地位（自然人及不具有法人地位的獨資經(jīng)營或合伙等商業(yè)模式不可申請）；
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虛擬資產(chǎn)服務提供商的所有負責人（包括執(zhí)行董事）及最終擁有人（ultimate owners）均為香港證監(jiān)會批準適當人選，而香港證監(jiān)會會考慮該等人士在反洗錢、恐怖主義融資方面是否由不良記錄；以及
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至少擁有2位負責人，且該等負責人將在持牌人違規(guī)發(fā)生時承擔個人責任。?
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（三）新加坡的實踐
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根據(jù)新加坡咨詢意見，主要發(fā)牌條件可歸納為以下幾項：[9]
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在新加坡有固定營業(yè)地點;
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至少指派一人在固定營業(yè)地點，接收MAS的紙面通知以解決任何反洗錢、反恐融資相關的質(zhì)詢以及來自任何用戶或客戶關于DT服務的投訴；
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在固定營業(yè)地點保存所有關于由持牌人提供的DT服務相關的交易記錄，并可能在適當時間內(nèi)供監(jiān)管機構查詢；
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符合由MAS通過紙面通知提出的財務要求；
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任何董事、總裁及相應高管應當是適格個體。
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五、對中國內(nèi)地立法的影響
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除了發(fā)牌監(jiān)管的相關規(guī)定外，香港和新加坡在各自的咨詢意見里還根據(jù)FATF指引的要求，對虛擬資產(chǎn)服務提供商的業(yè)務運營提出了詳細的監(jiān)管要求，例如風險管理、信息披露、預防市場操控等。從FATF指引和新加坡及香港的兩份咨詢意見來看，虛擬資產(chǎn)服務行業(yè)的地位正在逐漸清晰，正在比照銀行、信托等傳統(tǒng)行業(yè)納入發(fā)牌監(jiān)管范疇，進入全面監(jiān)管時代，而不再是游離于監(jiān)管之外。
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與香港、新加坡不同，由于94公告[10]依然有效，在中國內(nèi)地，虛擬資產(chǎn)服務尚未全面開放。但是，鑒于虛擬資產(chǎn)交易的日益活躍，在周邊法域?qū)⑻摂M資產(chǎn)服務逐步納入全面監(jiān)管的大環(huán)境下，中國內(nèi)地也可能逐步改堵為疏，通過立法、監(jiān)管等方式引導虛擬資產(chǎn)服務行業(yè)規(guī)范、有序建立和運營。
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中國內(nèi)地作為FATF的成員之一，若在中國內(nèi)地逐步放開虛擬資產(chǎn)服務，也需要根據(jù)FATF的指引，將發(fā)牌監(jiān)管、運營監(jiān)管等反洗錢、反恐融資要求內(nèi)化為本國法律法規(guī)，以供相關主體遵循。香港和新加坡的經(jīng)驗可供借鑒，中國內(nèi)地也需要結合自身的特點對立法予以本土化。
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結語
虛擬資產(chǎn)交易由于其高度隱匿性特點，確實涉及蘊含了較高的洗錢和恐怖主義融資風險。因此，全球?qū)μ摂M資產(chǎn)交易的反洗錢、反恐融資的強化是必然的趨勢。而從監(jiān)管虛擬資產(chǎn)服務提供商的角度切入虛擬資產(chǎn)服務領域的反洗錢工作是目前最直接有效的措施之一。因此，反洗錢也在推動著虛擬資產(chǎn)服務進入全面監(jiān)管時代。一個規(guī)范化的數(shù)字世界大門正在開啟。
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[注]?
[1]?FATF指the Financial Action Task Force on Money Laundering，反洗錢金融行動特別工作組。
[2]?INTERPRETIVE NOTE TO RECOMMENDATION 15
[3] 證監(jiān)會的《監(jiān)管虛擬資產(chǎn)交易平臺立場書》 載于https://www.sfc.hk/web/files/ER/PDF/20191106%20Position%20Paper%20and%20Appendix%201%20to%20Position%20Paper%20(Chi).pdf
[4] 見香港咨詢意見2.3
[5]?見香港咨詢意見2.13
[6] A virtual asset is a digital representation of value that can be digitally traded, or transferred, and can be used for payment or investment purposes. Virtual assets do not include digital representations of fiat currencies, securities and other financial assets that are already covered elsewhere in the FATF Recommendations
[7] 見新加坡咨詢意見3.12
[8]?見香港咨詢意見2.13、2.14和2.15
[9] 見新加坡咨詢意見3.17
[10] 94公告指由中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會等7部委于2017年9月4日發(fā)布的《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》
聲明
本文旨在法規(guī)之一般性分析研究或信息分享，不構成對具體法律的分析研究和判斷的任何成果，亦不作為對讀者提供的任何建議或提供建議的任何基礎。作者在此明確聲明不對任何依據(jù)本文采取的任何作為或不作為承擔責任。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請聯(lián)系作者(fanxiaojuan@zhonglun.com); 未經(jīng)作者同意，不得轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容。
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The End
