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指南征求意見稿第六條指出，具有競爭關系的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者可能"利用數(shù)據(jù)和算法實現(xiàn)協(xié)調(diào)一致行為"。如其所指，這當然是與算法相關聯(lián)的合謀類型之一，但另外兩類算法合謀，即默示合謀與虛擬合謀更加復雜而應被給予更多關注[1]。

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經(jīng)營者或許存在這樣的疑問：平行行為在傳統(tǒng)的反壟斷法律規(guī)制框架下，通常被認為是經(jīng)營者對市場的理性適應而并不當然違法，但經(jīng)算法的介入，為何平行行為卻很可能被認定為默示合謀，并帶來嚴重的競爭關切？

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在回應前述問題之前，有必要就平行行為以及明示合謀、協(xié)同行為、默示合謀等相互關聯(lián)的概念進行辨析，以解決在不同語境中相關語匯在口徑與理解上的差異。

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平行行為（parallel behavior或conscious parallelism），是指經(jīng)營者在觀察和預測競爭對手行為的基礎上，獨立地、單方面地采取與競爭對手行為相協(xié)調(diào)的行為。傳統(tǒng)的經(jīng)濟學理論下，平行行為與寡頭壟斷市場（oligopoly）及默示合謀（tacit collusion）的概念緊密關聯(lián)，甚至多有觀點將平行行為等同于默示合謀。該觀點的合理性在于，平行行為僅在相對透明和高度集中的寡頭壟斷市場結構特性下，才可能導致經(jīng)營者無需通過明示的協(xié)商溝通即可隱秘地達成對相互依賴性的認可從而達成默示合謀，而該等默示合謀客觀上表現(xiàn)為各經(jīng)營者分別采取對市場上特定領導經(jīng)營者行為的跟隨和平行行為并實現(xiàn)了超競爭水平的協(xié)調(diào)結果。但需要說明的是，在該等語境之外，將單方面的平行行為和多方面的默示合謀等同而論并不合理，僅憑非寡頭壟斷市場上的平行行為客觀表現(xiàn)本身，并不足以推論默示合謀的存在[2]。按照傳統(tǒng)的反壟斷法律規(guī)制體系，平行行為[3]進一步結合相應經(jīng)營者的主觀意圖的判斷或推定，有可能構成協(xié)同行為或默示合謀，該等判斷和推定包括：

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• 經(jīng)營者采取平行行為，存在著相應的明示溝通協(xié)商，則可能構成明示合謀項下的協(xié)同行為，是各國反壟斷法明確禁止的壟斷行為之一[4]；

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• 經(jīng)營者采取平行行為，盡管不存在相應的明示溝通協(xié)商，但在寡頭壟斷市場情形下可能被推定為默示合謀（默示合謀的反壟斷法律評價一直以來存在爭議，但目前其并不為歐美等反壟斷司法轄區(qū)所禁止，目前我國亦不存在對默示合謀的明確立法或執(zhí)法實例）。

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算法介入平行行為的方式可能是多樣的，例如經(jīng)營者可能利用平行算法達成與其他經(jīng)營者價格的平行，又如經(jīng)營者可能共同采用某一第三方設計的同一算法，從而導致各經(jīng)營者價格的平行。但無論如何，與算法相關聯(lián)的經(jīng)營者平行行為所引生的反壟斷問題，仍應落入前述協(xié)同行為和默示合謀的分析框架；然而，算法的引入，可能造成有關認定默示合謀的分析與監(jiān)管框架受到重大挑戰(zhàn)。具體而言，由于不存在經(jīng)營者之間明確的協(xié)議或明示的意思聯(lián)絡，經(jīng)營者之間的默示合謀不易被輕易識別及認定，在傳統(tǒng)分析框架內(nèi)，該類合謀被認為通常只能發(fā)生在極為簡單的市場條件下（例如雙寡頭壟斷市場），且其維持存在較大的不確定性；但是，算法的引入對傳統(tǒng)市場結構特性產(chǎn)生了重大影響，整體來看可能使得非寡頭壟斷市場上出現(xiàn)默示合謀的可能性大大增加。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（"OECD"）所提出的，就算法介入下各市場結構特性對合謀影響的如下分析思路，具有啟發(fā)意義[5]：

從反壟斷執(zhí)法機構的角度看，就如何監(jiān)管利用算法達成的默示合謀而言，尚存在許多問題有待解決，但考慮到默示合謀對市場競爭、社會福利和消費者利益的損害與明示合謀并無實質差異，反壟斷執(zhí)法機構未來恐怕難以忽視算法的應用所導致的寡頭壟斷市場及其他一般市場上大量出現(xiàn)默示合謀的現(xiàn)實可能性，可以預見全球的反壟斷執(zhí)法機構都將開始衡量何時以及如何改變當前對默示合謀不作規(guī)制的反壟斷法監(jiān)管框架。

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在作為經(jīng)營者所倚賴的關鍵工具以促成默示合謀的情形之外，算法還可能導致虛擬合謀，即：算法在無需人為干預的狀態(tài)下進行高效的反復試驗，最終自行達成經(jīng)營者之間的合作性均衡，實現(xiàn)合謀的效果。

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虛擬合謀對反壟斷法律規(guī)制提出的重大挑戰(zhàn)在于，虛擬合謀是機器人之間達成的算法合謀，其中的人力因素進一步弱化，該等情況下應當如何進行反壟斷法分析和歸責？

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一方面，對壟斷意圖的關注在虛擬合謀場景下難以適用。具體而言，盡管反壟斷法并不會僅因經(jīng)營者的壟斷意圖而對其進行處罰，但反壟斷執(zhí)法及司法過程中通常會對經(jīng)營者的意圖進行關注，并結合經(jīng)營者意圖以指引對經(jīng)營者行為的觀察和分析，且該等做法在案件相關事實不甚清楚以及競爭損害的證據(jù)不甚充分的情況下尤具有重要意義[6]。然而，在虛擬合謀的場景下，對經(jīng)營者壟斷意圖的關注卻成為一大難題。算法所顯示出的意圖是否即為經(jīng)營者的意圖？算法的意圖應當如何分析？

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另一方面，虛擬合謀的責任應由誰承擔尚不明確。如果說歸責于算法或機器人并不現(xiàn)實，而應當由控制算法或機器人的經(jīng)營者對算法作出的決定負責，那么具體應當由算法的開發(fā)者還是算法的使用者承擔責任？在具體的場景下又應當如何進行責任分配？

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綜上，我們理解，除指南征求意見稿所關注經(jīng)營者利用算法所達成明示的協(xié)同行為外，特別引人擔憂并可能存在大量爭議的問題還在于由算法促成或導致的默示合謀和虛擬合謀。

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近年來，各國反壟斷執(zhí)法機構和相關組織對算法合謀的問題進行了持續(xù)的關注與研究。這一背景下，相關經(jīng)營者應用算法，是否應當開始關注算法的反壟斷合規(guī)問題？

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在算法合謀問題全球性的熱度之下，相應的反壟斷法律規(guī)制仍然任重而道遠。

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首先，對默示合謀和虛擬合謀進行反壟斷法律規(guī)制的現(xiàn)實必要性還有待觀察。盡管從理論研究的角度看，各國反壟斷執(zhí)法機構和相關組織所形成的相關報告均指出了默示合謀和虛擬合謀的現(xiàn)實可能性，并且相應的經(jīng)濟學實驗亦表明在特定實驗條件下，算法與真人、算法和算法之間均可能達成合謀結果。但從實踐觀察的角度看，與相對簡單的理論假設和實驗條件相去甚遠的真實市場上，是否已經(jīng)或必將發(fā)生默示合謀和虛擬合謀還遠遠不是確定的成熟結論。例如，有學者指出按照此前實驗中算法達成合謀的速率進行換算，短期內(nèi)算法學會合謀尚不具有時間上的現(xiàn)實可能性（若算法每日進行一次價格試驗，則需要花2300年方可學會合謀，若算法每小時進行一次價格試驗，則需要花79年方可學會合謀），企業(yè)亦可能耽于算法試錯的時間成本和經(jīng)濟成本，而放棄完全依賴于算法進行價格決策[7]。其次，如前所述，對默示合謀和虛擬合謀的分析及歸責原則尚不明確，在必要的前提下如何進行反壟斷法律規(guī)制仍舊是一個有待研究的問題。

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隨著算法以及與其密切關聯(lián)的人工智能的相關理論研究工作的逐步深入，算法的透明度問題愈發(fā)受到各方高度關注，例如，歐洲議會于2019年4月發(fā)布的關于算法透明度和歸責機制的監(jiān)管框架文件[8]、歐盟委員會于今年2月發(fā)布的人工智能白皮書[9]、我國信安標委于今年11月發(fā)布的人工智能倫理道德規(guī)范指引的征求意見稿[10]等眾多官方文件中均對算法的透明度和可解釋性提出了相關要求。

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無論是從了解算法是否可能、已經(jīng)或必將導致算法合謀的角度，還是最終確定算法合謀責任承擔者的角度看，對算法進行解釋，了解算法如何運作的過程均具有不可替代的重要意義，對于解決算法可能引生的其他相關法律問題亦是如此。因此，對于算法透明度相關要求可能成為當前企業(yè)算法反壟斷合規(guī)乃至算法全面法律合規(guī)的必然要求。

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根據(jù)公開報道[11]，歐盟即將于今年12月出臺數(shù)字服務法案及數(shù)字市場法案兩項新規(guī)（"歐盟新規(guī)"），將要求數(shù)字服務平臺，公開其數(shù)字業(yè)務的運作方式，通過確保平臺算法工作上的透明，讓平臺對他們所做的決定更加負責。對算法進行解釋成為企業(yè)的法定義務已經(jīng)指日可待。

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這一要求可能是廣泛而嚴苛的，作為算法的設計開發(fā)一方或實際使用一方的經(jīng)營者應當開始注重算法透明的問題，以應對未來潛在的合規(guī)要求：

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• 算法透明度的要求可能具有相當?shù)膹V度，視具體算法的不同，算法透明可能指向代碼、邏輯鏈、建模、目的或其他任何有助于理解算法具體如何運作的因素的透明；

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• 算法透明度的要求可能具有相當?shù)纳疃?，其既包括任何輸入與相應輸出結果之間關聯(lián)性的宏觀解釋，也包括特定輸入與特定輸出結果之間關聯(lián)性的微觀解釋；

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• 算法透明度的要求可能具有相當?shù)目缍?，其既包括在設計階段對算法運行機制的把控，也包括在運行階段對算法運行情況的監(jiān)測和記錄，還包括對未來潛在問題的預測和解釋。

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