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為了解決私募基金的關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易認(rèn)定，保護(hù)私募基金投資者的合法權(quán)益，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱"基金業(yè)協(xié)會"）于2019年12月23日發(fā)布的《私募投資基金備案須知》（以下簡稱"《新備案須知》"）首次對私募基金的" 關(guān)聯(lián)交易"進(jìn)行了定義[1]。但是，該條款屬于概括式規(guī)定，未列舉私募基金"關(guān)聯(lián)交易行為"具體包括哪些行為。因此，《新備案須知》雖然為私募基金關(guān)聯(lián)交易制定了基本規(guī)則，但尚未完全解決私募基金的關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)交易認(rèn)定問題。實(shí)務(wù)中，我們經(jīng)常收到管理人關(guān)于私募基金關(guān)聯(lián)交易認(rèn)定問題的法律咨詢。為此，我們將通過私募基金關(guān)聯(lián)交易系列文章，分別研究私募股權(quán)投資基金關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定、常見的私募基金關(guān)聯(lián)交易行為以及不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的民事責(zé)任，為私募基金相關(guān)方提供參考。

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《公司法》第二百一十六條將關(guān)聯(lián)關(guān)系界定如下：關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。除此之外，會計(jì)準(zhǔn)則、稅法、證券交易所上市規(guī)則、保險(xiǎn)公司關(guān)聯(lián)交易管理辦法等法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)則均對關(guān)聯(lián)方進(jìn)行了界定。雖然各類法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)則對關(guān)聯(lián)方的界定范圍稍有不同，但均采取了非窮盡式列舉外加兜底條款的方式。

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從《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第10.1.3條第（五）款[2]、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第10.1.3條第（五）款[3]、《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》第15.1條第（十四）款[4]、《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號--關(guān)聯(lián)方披露》第三條第一款[5]、《國家稅務(wù)總局關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報(bào)和同期資料管理有關(guān)事項(xiàng)的公告》第二條第（七）款[6]、《保險(xiǎn)公司關(guān)聯(lián)交易管理辦法》第八條[7]對關(guān)聯(lián)方認(rèn)定的兜底條款來看，基于特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致主體利益轉(zhuǎn)移或傾斜的自然人、法人或其他組織均屬于該主體的關(guān)聯(lián)方，包括對該主體控制或施加重大影響的自然人、法人或其他組織，以及與該主體受同一方控制或施加重大影響的自然人、法人或其他組織。?

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根據(jù)《新備案須知》對關(guān)聯(lián)交易的定義，私募基金的關(guān)聯(lián)方應(yīng)當(dāng)包括管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實(shí)際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與上述主體有其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方。從實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，對于上述關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定，我們提出了如下建議：

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根據(jù)《新備案須知》對關(guān)聯(lián)交易的定義，私募基金的投資者無論持有多少比例的基金份額，應(yīng)當(dāng)一律被認(rèn)定為基金的關(guān)聯(lián)方。

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從證券交易所上市規(guī)則中對關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定規(guī)則來看，持有上市公司5%以上股份的法人或者其他組織、自然人及其一致行動人屬于上市公司關(guān)聯(lián)方。由于上市公司中小投資者僅僅是對上市公司進(jìn)行財(cái)務(wù)投資，通常不會參與上市公司經(jīng)營，即便參與股東大會，由于其持股比例較低很難直接影響股東大會決議，因而證券交易所上市規(guī)則中將持股比例小于5%的中小投資者排除在關(guān)聯(lián)方范圍外。

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與上市公司類似，大部分私募基金投資者，特別是出資比例不高的投資者僅進(jìn)行財(cái)務(wù)投資，無法對合伙人會議決議構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響，一般也不會委派投資決策委員會委員及咨詢委員會（或稱"顧問委員會"、"指導(dǎo)委員會"等，通常由出資較多的投資者組成，其職能主要包括審批利益沖突交易、批準(zhǔn)免除基金合同中規(guī)定的某些限制或門檻）委員，對私募基金投資決策也無法形成實(shí)質(zhì)影響。

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因而，我們認(rèn)為應(yīng)該縮小被認(rèn)定為私募基金關(guān)聯(lián)方的投資者范圍，持有基金份額大于一定比例（具體比例需要根據(jù)投資者出資的集中度確定，比如單一出資比例超過30%）的投資者，或通過向基金的投資決策委員會和/或咨詢委員會委派委員進(jìn)而能影響基金重大決策的投資者，方應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為私募基金關(guān)聯(lián)方。

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如何界定"其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方"的范圍，核心同樣在于判斷是否存在基于該等"重大利害關(guān)系"導(dǎo)致私募基金利益轉(zhuǎn)移或傾斜的可能。我們認(rèn)為，除《新備案須知》明確列舉的基金關(guān)聯(lián)方，可能導(dǎo)致私募基金利益轉(zhuǎn)移或傾斜的還包括以下幾類主體：

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1、私募基金管理人的控股股東/實(shí)際控制人

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私募基金的控股股東/實(shí)際控制人基于其對私募基金的控制地位，可能導(dǎo)致私募基金利益轉(zhuǎn)移或傾斜，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為私募基金的關(guān)聯(lián)方。

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通常私募基金的控股股東/實(shí)際控制人即為私募基金管理人的實(shí)際控制人。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會對私募基金管理人實(shí)際控制人的定義，實(shí)際控制人是指控股股東（或派出董事最多的股東、互相之間簽有一致行動協(xié)議的股東）或能夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的自然人、法人或其他組織。管理人的實(shí)際控制人可按照下列情形進(jìn)行認(rèn)定：

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1）持股50%以上的；

2）通過行使表決權(quán)能夠決定董事會半數(shù)以上成員當(dāng)選的；

3）通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排能夠?qū)嶋H支配管理人行為且表決權(quán)持股超過50%的；

4）合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人。

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2、私募基金管理人的主要管理人員及其關(guān)系密切的家庭成員、上述人員控制/施加重大影響的其他企業(yè)

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私募基金管理人的法定代表人、合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人、董事、監(jiān)事、投資決策委員會委員、其他高級管理人及其關(guān)系密切的家庭成員、或上述主體控制/施加重大影響的其他企業(yè)，也可能通過關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致私募基金利益轉(zhuǎn)移或傾斜。

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需要注意的是，關(guān)系密切的家庭成員通常包括配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。

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3、私募基金管理人的子公司、分支機(jī)構(gòu)及其他關(guān)聯(lián)方

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根據(jù)《私募基金管理人登記須知》中對私募基金管理人關(guān)聯(lián)方的定義，私募基金管理人的子公司是指管理人持股5%以上的金融機(jī)構(gòu)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè)。私募基金管理人的其他關(guān)聯(lián)方是指受同一控股股東/實(shí)際控制人控制的金融機(jī)構(gòu)、私募基金管理人、投資類企業(yè)、沖突業(yè)務(wù)企業(yè)、投資咨詢及金融服務(wù)企業(yè)等。

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4、與私募基金重要自然人投資者關(guān)系密切的家庭成員、上述人員控制/施加重大影響的其他企業(yè)

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證券交易所上市規(guī)則規(guī)定，直接或者間接持有上市公司5%以上股份的自然人的關(guān)系密切的家庭成員屬于上市公司的關(guān)聯(lián)方?！镀髽I(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號--關(guān)聯(lián)方披露》第4條規(guī)定，能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者的關(guān)系密切的家庭成員屬于該企業(yè)的關(guān)聯(lián)方。類似地，與私募基金重要自然人投資者關(guān)系密切的家庭成員、上述人員控制/施加重大影響的其他企業(yè)也可能通過關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致私募基金利益轉(zhuǎn)移或傾斜，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為私募基金的關(guān)聯(lián)方。

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5、私募基金投資決策委員會成員及其關(guān)系密切的家庭成員、上述人員控制/施加重大影響的其他企業(yè)

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投資決策委員會是負(fù)責(zé)基金投資決策事項(xiàng)的議事機(jī)構(gòu)，通常對基金投資事項(xiàng)、基金退出事項(xiàng)等重大事項(xiàng)享有決策權(quán)。投資決策委員會通常由管理人委派人員、投資者委派人員、外部專家三種基本類型組成。投資決策委員會成員能掌握私募基金投資最新的消息，對項(xiàng)目投資有重要的決策權(quán)，其往往可以通過信息優(yōu)勢導(dǎo)致私募基金利益轉(zhuǎn)移或傾斜，因而私募基金的投資決策委員會成員及其關(guān)系密切的家庭成員、上述人員控制/施加重大影響的其他企業(yè)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為私募基金的關(guān)聯(lián)方。

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6、其他關(guān)聯(lián)方

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部分主體雖然沒有與私募基金產(chǎn)生直接的股權(quán)關(guān)系、信托關(guān)系、雇傭關(guān)系，但可以通過其他的聯(lián)系，比如與上述關(guān)聯(lián)方有一致行動協(xié)議的主體通過關(guān)聯(lián)交易行為導(dǎo)致私募基金利益轉(zhuǎn)移或傾斜。

因而在認(rèn)定私募基金關(guān)聯(lián)方的過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則，認(rèn)定其他與私募基金有特殊關(guān)系、可能導(dǎo)致私募基金利益對其傾斜的自然人、法人、其他組織為私募基金的關(guān)聯(lián)方。

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為方便大家理解，我們將私募基金的關(guān)聯(lián)方整理成如下圖示：

點(diǎn)擊可查看大圖

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如何正確認(rèn)定私募基金關(guān)聯(lián)方是判斷是否構(gòu)成私募基金關(guān)聯(lián)交易的前提。雖然我們對私募基金的關(guān)聯(lián)方認(rèn)定做了總結(jié)，但鑒于實(shí)務(wù)中的法律關(guān)系非常復(fù)雜，因此我們建議私募基金相關(guān)方應(yīng)當(dāng)按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定私募基金關(guān)聯(lián)方，維護(hù)私募基金投資者的合法權(quán)益。

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[2]《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第10.1.3條第（五）款：具有以下情形之一的法人或其他組織，為上市公司的關(guān)聯(lián)法人：……中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的法人或其他組織。

[3]《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第10.1.3條第（五）款：具有下列情形之一的法人或者其他組織，為上市公司的關(guān)聯(lián)法人：……中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的法人或其他組織。

[4]《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》第15.1條第（十四）款：上市公司的關(guān)聯(lián)人，指具有下列情形之一的自然人、法人或其他組織：……中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的自然人、法人或其他組織。

[5]《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號--關(guān)聯(lián)方披露》第三條第一款：一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。

[6]《國家稅務(wù)總局關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報(bào)和同期資料管理有關(guān)事項(xiàng)的公告》第二條第（七）款：企業(yè)與其他企業(yè)、組織或者個人具有下列關(guān)系之一的，構(gòu)成本公告所稱關(guān)聯(lián)關(guān)系：……雙方在實(shí)質(zhì)上具有其他共同利益。

[7]《保險(xiǎn)公司關(guān)聯(lián)交易管理辦法》第八條：銀保監(jiān)會可以根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則，認(rèn)定可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司利益傾斜的任何自然人、法人或其他組織為關(guān)聯(lián)方。

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