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根據(jù)《電子商務(wù)法》，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，是指在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。現(xiàn)階段，知名的電商平臺包括天貓、淘寶、京東和拼多多等網(wǎng)絡(luò)零售平臺，主要滿足消費者對于線上購物的需求；滴滴打車、神州出行、優(yōu)步打車等網(wǎng)約車平臺，主要滿足消費者的出行需求；美團外賣、餓了么等外賣平臺，主要滿足用戶對于餐飲的需求等。此外，我們注意到微信、支付寶等小程序、公眾號和訂閱號也經(jīng)營了相關(guān)電商業(yè)務(wù)。與此同時，我們觀察到抖音和快手等擁有海量用戶的社交平臺也對電商業(yè)務(wù)進行了布局。種種商業(yè)現(xiàn)象表明，電商平臺的邊界趨向模糊，由此產(chǎn)生的法律問題也愈加復(fù)雜。

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電商平臺的"二選一"問題，是指平臺對入駐商家同時在其他平臺開店的行為進行限制，包括明示的要求并輔之以獎勵，也包括較為隱蔽的以"搜索降權(quán)""屏蔽店鋪"等組合措施進行打壓，強迫或者誘導(dǎo)平臺商戶進行"二選一"，或者進行獨家交易。網(wǎng)絡(luò)零售平臺的"二選一"問題頻繁登上熱搜成為社會熱點事件。例如，A平臺商城對B平臺商城發(fā)起的反壟斷訴訟中宣稱B平臺要求在其平臺開設(shè)店鋪的商家不得在A平臺商城參加網(wǎng)絡(luò)大型促銷活動，不得在A平臺商城開設(shè)店鋪進行經(jīng)營。又如，B平臺要求品牌C等商家"二選一"，不得與其他網(wǎng)絡(luò)零售平臺合作，在C公司拒絕從其他網(wǎng)絡(luò)零售平臺下架本公司產(chǎn)品后，C公司在B平臺被搜索降權(quán)、限制流量、技術(shù)屏蔽、下架產(chǎn)品等，致C公司產(chǎn)品在B平臺的銷售出現(xiàn)斷崖式下跌，消費者無法正常選購C公司商品。

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規(guī)制電商平臺"二選一"行為的立法現(xiàn)狀及適用困境

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如前所述，就電商平臺的"二選一"問題，《電子商務(wù)法》《反不正當競爭法》和《反壟斷法》均存在適用的可行性。

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《電子商務(wù)法》第三十五條規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他經(jīng)營者的交易進行不合理限制或者附加不合理條件，該規(guī)定可以用以規(guī)制電商平臺"二選一"行為。但《電子商務(wù)法》第八十二條對該行為設(shè)置的最高200萬元人民幣的罰款限額，對電商平臺的懲戒作用明顯不足，這也是《電子商務(wù)法》施行后電商平臺"二選一"沒有得到有效遏制的原因之一。

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《反不正當競爭法》第十二條規(guī)定利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)等妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。該規(guī)定可以用以規(guī)制部分電商平臺"二選一"行為。

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實踐中已經(jīng)有執(zhí)法機關(guān)以《反不正當競爭法》為依據(jù)規(guī)制過電商平臺的"二選一"行為。2017年，在浙江省金華市，對D平臺"要求入網(wǎng)商戶只與其獨家經(jīng)營""以不提供D平臺服務(wù)、不簽協(xié)議等方式迫使商家接受其獨家經(jīng)營安排""在知道自己的簽約商戶與同類在線服務(wù)平臺合作后，強制關(guān)停商戶在D平臺上的網(wǎng)店"等行為，浙江省金華市市場監(jiān)管局對D平臺的該等強制"二選一"行為以《浙江省反不正當競爭條例》為依據(jù)進行了處罰，合計罰沒52.6萬元[1]。2018年，嘉興一科技有限公司E作為海鹽地區(qū)某知名外賣平臺代理商，為了維持自身的市場占有率，通過后臺管理軟件修改數(shù)據(jù)、縮小商家配送范圍等手段，迫使平臺上有關(guān)商家退出另一公司運營的競爭平臺的行為，海鹽縣市場監(jiān)管局調(diào)查認定該行為違反《反不正當競爭法》，責(zé)令當事人停止違法行為，并處20萬元的罰款[2]。國家市場監(jiān)督管理總局將該案納入全國反壟斷與反不正當競爭行政執(zhí)法十大典型案件。

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但《反不正當競爭法》的該條款在適用中也存在問題。該條款的適用要滿足"利用技術(shù)手段""誤導(dǎo)欺騙強迫用戶"等條件，因此實踐中僅能用于規(guī)制特定的"二選一"行為。此外，《反不正當競爭法》對該行為設(shè)置了最高300萬元人民幣的罰款限額，這對于大部分電商平臺巨頭而言，懲戒作用不足。

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《反壟斷法》通常規(guī)制排除、限制競爭的行為，其設(shè)定的沒收違法所得并處以上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款的處罰，力度遠遠強于《反不正當競爭法》和《電子商務(wù)法》，適用該法規(guī)制超級平臺的"二選一"行為更具震懾性，但《反壟斷法》的適用也存在一些實際困難。

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電商平臺"二選一"行為通常在濫用市場支配地位這一壟斷行為項下進行討論，具體而言，"二選一"可能構(gòu)成限定交易這一濫用市場支配地位的行為。根據(jù)我們的觀察和經(jīng)驗，以濫用市場支配地位對電商平臺的"二選一"行為進行規(guī)制，實踐中過程比較復(fù)雜，障礙和困難較多。

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第一重障礙就是相關(guān)市場界定的問題，這是所有濫用市場支配地位案件的邏輯分析起點。具體到電商平臺，相較于線下傳統(tǒng)商務(wù)領(lǐng)域，線上市場是否能構(gòu)成獨立的相關(guān)市場，以及作為平臺產(chǎn)生的雙邊市場甚至多邊市場等問題，目前沒有明確的法律規(guī)則，也沒有明確的執(zhí)法或司法案例指引。第二重障礙是市場支配地位認定。傳統(tǒng)行業(yè)的市場支配地位認定中，市場份額具有重要作用。但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，市場支配地位的認定，不得不考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和動態(tài)市場的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)市場競爭中顯著的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和極強的動態(tài)性使得市場份額對于經(jīng)營者的市場力量的指示作用相對于傳統(tǒng)行業(yè)而言可能存在差異。例如，在一濫用市場支配地位糾紛案[3]中，最高人民法院曾提出觀點，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，不能高估市場份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場進入、經(jīng)營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據(jù)。由此可見，電商領(lǐng)域的市場支配地位認定也較為復(fù)雜。第三重障礙是證明相關(guān)行為具有排除、限制競爭的效果。證明相關(guān)行為具有排除、限制競爭的效果通常比較復(fù)雜，根據(jù)我們的經(jīng)驗，當事人會考慮聘用法學(xué)專家、經(jīng)濟學(xué)家、技術(shù)專家和行業(yè)專家等提交相關(guān)分析報告，并出庭作證等，因為該等工作通常具有專業(yè)性、復(fù)雜性的特點，且通常需要較高的費用，處于被"二選一"的弱勢一方通常可能沒有這個動力和能力完成本項證明工作。 ?

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除濫用市場支配地位外，一部分學(xué)者認為，縱向壟斷協(xié)議的兜底條款對規(guī)制"二選一"行為也有適用空間?！斗磯艛喾ā方菇?jīng)營者與交易相對人達成固定或限定轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議，以及國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議，即縱向壟斷協(xié)議的兜底條款。但是，對電商平臺"二選一"行為適用縱向壟斷協(xié)議的兜底條款也絕非易事，主要理由如下：首先，雖然相關(guān)市場界定和支配地位認定不是認定縱向壟斷協(xié)議的必備要件，但在諸多判例中，法院明確表示，在認定縱向壟斷協(xié)議時，法院會從相關(guān)市場競爭狀況、相關(guān)經(jīng)營者的市場地位是否強大等角度綜合分析。[4]在其他法域，例如歐盟，個別行業(yè)和領(lǐng)域的市場份額較小的經(jīng)營者之間的縱向非價格協(xié)議通?？芍苯舆m用安全港制度，免予進行進一步審查。因此，相關(guān)市場界定和市場地位考量的難題在適用縱向壟斷協(xié)議的兜底條款的情形下大概率依然不能繞開。其次，縱向壟斷協(xié)議雖然有兜底條款，包含縱向非價格協(xié)議，根據(jù)法律條文，需要國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行認定。根據(jù)我們的觀察，執(zhí)法機關(guān)對縱向非價格協(xié)議一直采取審慎的態(tài)度，截至目前，執(zhí)法機關(guān)從未利用該縱向壟斷協(xié)議的兜底條款賦予其的權(quán)力認定任何縱向非價格協(xié)議違法。因此，對于受害者而言，如果適用縱向壟斷協(xié)議的兜底條款進行私權(quán)救濟，其是否能夠得到支持存在一定的不確定性。

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2020年10月20日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布關(guān)于《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見的公告，征求意見時間截止到2020年11月2日[5]，其第三十一條提到"網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者不得濫用優(yōu)勢地位干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營，不得對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他平臺的商業(yè)合作進行不合理限制或者附加不合理條件。平臺內(nèi)經(jīng)營者可以自主選擇在多個平臺開展經(jīng)營活動。平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者建立或者變更獨家經(jīng)營合作關(guān)系有關(guān)的事項，應(yīng)當在平等基礎(chǔ)上進行公平協(xié)商，并通過書面形式對合作條件、雙方義務(wù)、違約責(zé)任等予以明確約定，平臺不得通過不合理的搜索降權(quán)、下架商品、限制經(jīng)營、屏蔽店鋪、提高服務(wù)收費等手段強制平臺內(nèi)經(jīng)營者接受。平臺提出建立或者變更獨家經(jīng)營合作關(guān)系有關(guān)的事項，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，應(yīng)當對平臺內(nèi)經(jīng)營者予以合理補償。"第四十八條提到"網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者違反本辦法……第三十一條……規(guī)定的，責(zé)令限期改正，并處一萬元以上三萬元以下的罰款。"我們理解，本條款也可以規(guī)制電商領(lǐng)域的"二選一"行為，但其行政處罰責(zé)任明顯不足以遏制相關(guān)違法行為。

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2020年11月10日，市場監(jiān)管總局發(fā)布了關(guān)于《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，向社會公開征求意見。該份征求意見稿第十五條規(guī)定了"具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭"構(gòu)成限定交易的壟斷行為。且該條文第一款第一項將"要求交易相對人在競爭性平臺間進行‘二選一’或者其他具有相同效果的行為"作為認定是否構(gòu)成限定交易行為的考量因素，第三款將"平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，對市場競爭和消費者利益產(chǎn)生直接損害"作為一般可認定構(gòu)成限定交易行為的情形。征求意見稿將"二選一"行為及其相關(guān)措施作為濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式，從規(guī)范層面確定了"二選一"行為可能受到《反壟斷法》的規(guī)制。在一定程度上回應(yīng)了反壟斷執(zhí)法的現(xiàn)實關(guān)切，對"二選一"涉及限定交易的行為要件做出了較為清晰的指引與描述。但針對"市場支配地位"的主體要件認定以及"排除、限制競爭"的效果要件的認定，在實操中可能仍然存在爭議。

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2018年，無錫市工商局稱接到舉報，商戶被外賣平臺下線，初步調(diào)查顯示存在不正當競爭和壟斷經(jīng)營行為。無錫市工商局隨后召開緊急約談會，約三家外賣運營商。隨后三家企業(yè)負責(zé)人相繼表態(tài)，會積極配合執(zhí)法部門，恢復(fù)市場秩序。但是我們未發(fā)現(xiàn)執(zhí)法機構(gòu)是否對涉案企業(yè)進行了處罰，以及依據(jù)何種法律處理了相關(guān)案件[6]。

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2019年6月17日，國家市場監(jiān)督管理總局、發(fā)改委、工信部、商務(wù)部等8部門再次發(fā)布通知，明確于6月-11月聯(lián)合開展2019網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管專項行動，嚴格貫徹落實《電子商務(wù)法》有關(guān)規(guī)定，嚴厲打擊不正當競爭行為，依法查處電子商務(wù)平臺經(jīng)營者限制平臺內(nèi)經(jīng)營者參與其他第三方電子商務(wù)平臺經(jīng)營活動等行為。2019年8月8日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，指出要維護公平競爭市場秩序，制定出臺網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理有關(guān)規(guī)定，依法查處互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺經(jīng)濟相關(guān)市場主體公平參與市場競爭。2019年11月5日，國家市場監(jiān)督管理總局在浙江省杭州市召開"規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動行政指導(dǎo)座談會"，召集20多家平臺企業(yè)參會，指出近期網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動中存在"二選一"問題等。

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此外，2019年5月25日，最高人民法院大法官胡云騰在由最高人民法院司法案例研究院主辦、上海市高級人民法院承辦的第十八期"案例大講壇"上提到：某些電商主體利用自身優(yōu)勢地位，濫用市場優(yōu)勢力量，強迫商家進行"二選一"，此類行為有違公平競爭的市場經(jīng)濟理念，需要通過裁判予以規(guī)范，維護公平競爭的基本原則。

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結(jié)語

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