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如上篇所述，理論界普遍認(rèn)為，對于超級平臺的"二選一"行為，由于以維護(hù)市場競爭秩序為立法目的的《反壟斷法》的處罰力度明顯強(qiáng)于《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》，適用《反壟斷法》進(jìn)行規(guī)制可能更為合適，與此同時，難度也最大。因此，打通快捷適用《反壟斷法》規(guī)制平臺"二選一"行為的路徑，極為關(guān)鍵。

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我們注意到，截止目前，電商平臺領(lǐng)域"二選一"的相關(guān)執(zhí)法活動較少。我們認(rèn)為執(zhí)法是最好的普法，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有很強(qiáng)的取證能力和豐富的辦案經(jīng)驗，且行政執(zhí)法具有時效性和警示性的特點和作用，其會形成全社會都能夠接受并遵守的規(guī)則，這會降低企業(yè)的合規(guī)成本和經(jīng)營活動中相關(guān)行為的預(yù)期，并激發(fā)市場公平競爭的活力。此外，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對電商平臺領(lǐng)域"二選一"的執(zhí)法文書，例如行政處罰決定書，可以作為相關(guān)民事訴訟的起訴契機(jī)或證據(jù)之一，且反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在調(diào)查過程中掌握的全部或部分證據(jù)也可以通過人民法院依職權(quán)調(diào)取等方式成為相關(guān)民事訴訟的事實依據(jù)。因此，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的積極主動執(zhí)法對遏制電商平臺領(lǐng)域"二選一"行為有積極的作用。

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相關(guān)市場界定是競爭分析的第一步，是認(rèn)定行為人是否具有市場支配地位的前提條件之一。眾所周知，電商領(lǐng)域相關(guān)市場界定和傳統(tǒng)相關(guān)市場界定存在一定的差別，僅依據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》界定相關(guān)商品市場存在一定的困難。例如，在一濫用市場支配地位糾紛案[1]中，最高人民法院認(rèn)為"互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，不能高估市場份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場進(jìn)入、經(jīng)營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據(jù)"。但是我們觀察到相關(guān)立法對動態(tài)競爭的回應(yīng)明顯不足。據(jù)此，我們初步認(rèn)為如果能夠通過反壟斷配套指南等明確電商領(lǐng)域的相關(guān)市場界定和動態(tài)競爭問題，則行為人是否具有市場支配地位等問題會得到一定程度的解決，并將會推動反壟斷民事訴訟的發(fā)展。

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《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定："被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任"；第八條規(guī)定："被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當(dāng)性為由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。"據(jù)此，可以理解濫用市場支配地位案件的相關(guān)司法解釋目前基本遵循"誰主張、誰舉證"的原則，原告對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位并濫用市場支配地位行為承擔(dān)舉證責(zé)任，被告以其行為具有正當(dāng)性為由進(jìn)行抗辯時應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

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根據(jù)我們的觀察及經(jīng)驗，涉嫌濫用市場支配地位的經(jīng)營者通常具有雄厚的財力和技術(shù)實力，并且能夠控制交易的條件等?；趯ο嚓P(guān)市場的參與程度及了解，以及對自身及主要競爭對手的市場份額的掌握等優(yōu)勢，其舉證能力通常明顯強(qiáng)于原告。此外，這些經(jīng)濟(jì)實力很強(qiáng)的濫用市場支配地位的經(jīng)營者，在相關(guān)訴訟中通常也會聘用所持觀點對其有利的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家、技術(shù)專家和行業(yè)專家或機(jī)構(gòu)等出具相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報告、法學(xué)分析報告、技術(shù)分析報告和行業(yè)研究報告等，該等報告通常會對訴訟產(chǎn)生較大的影響。

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由此可見，就濫用市場支配地位案件，現(xiàn)有的嚴(yán)格遵循民事訴訟基本舉證責(zé)任分配方式的"誰主張、誰舉證"的舉證制度，對原告而言意味著極大的舉證負(fù)擔(dān)。考慮到公平、舉證能力和舉證責(zé)任等問題，可以考慮在一定條件下重新分配舉證責(zé)任，例如，舉證責(zé)任倒置，即在原告已經(jīng)證明了被主張濫用市場支配地位的經(jīng)營者在合理界定的相關(guān)市場上具有市場支配地位，且證明了濫用市場支配地位行為的存在，可以考慮將之后的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告，即要求被告承擔(dān)證明其行為沒有排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任，從而在一定程度上減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)。退一步講，如果排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任倒置存在較大的困難，也可以考慮由訴訟雙方共同舉證，而不是依照"誰主張、誰舉證"的原則分配舉證責(zé)任。

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部分平臺相對其平臺上的經(jīng)營者具有極大的相對優(yōu)勢，平臺上的經(jīng)營者依賴于平臺提供的銷售途徑、客戶以及物流、支付等服務(wù)。平臺也可能利用這種相對優(yōu)勢從事《反壟斷法》所禁止的濫用市場地位等行為，損害競爭秩序和消費者利益等?？紤]到經(jīng)營者濫用市場支配地位已經(jīng)由《反壟斷法》進(jìn)行規(guī)制，濫用相對優(yōu)勢地位由于其產(chǎn)生的危害性也需要相關(guān)立法予以明確。

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參考域外相關(guān)立法，我們注意到日本、德國等國家的相關(guān)立法中包含相關(guān)內(nèi)容。日本《禁止私人壟斷法》第十九條規(guī)定，"企業(yè)不得實施不公平的交易方法"，這里的不公平交易方法包括濫用相對優(yōu)勢地位的行為。根據(jù)該法第二條第九項第五款的規(guī)定，濫用優(yōu)勢地位是指利用交易上的優(yōu)勢地位，違反正常的商業(yè)習(xí)慣，不當(dāng)實施下列行為之一者:（1）對經(jīng)常性交易之相對人(包括新的經(jīng)常性交易相對人)，令其購買與該交易無關(guān)之商品或者服務(wù)；（2）對經(jīng)常性交易之相對人，令其提供金錢、服務(wù)或者其他經(jīng)濟(jì)利益；（3）拒絕受領(lǐng)相對人提出與交易相關(guān)商品之給付，或令相對人取回已受領(lǐng)給付之交易相關(guān)商品，或?qū)ο鄬θ藴p少或者遲延支付價金，或行使、訂立或變更于交易相對人不利的交易條件。

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德國《反對限制競爭法》第二十條第三款規(guī)定："與中小競爭者相比具有優(yōu)勢地位的企業(yè)不得濫用其市場地位，以直接或間接的不公平方式妨礙中小規(guī)模的競爭者。"這里的不公平妨礙特別表現(xiàn)為不公平地要求中小企業(yè)：（1）以低于成本的價格提供《德國食品和飼料法》第二條第二款意義上的食品；（2）長期以低于成本的價格提供其他商品或者服務(wù)；（3）要求在下游市場與其開展競爭的中小企業(yè)銷售商品或者服務(wù)時，要高于它自己銷售商品或者服務(wù)的價格；除非上述各種情況具有客觀的公正性。如果低于成本銷售是應(yīng)賣方的要求，例如是為了盡快銷售以阻止食品變質(zhì)或者銷售很快就不能銷售的商品，或者出于其他緊急情況，這種情況下低于成本的銷售具有客觀公正性。此外，食品安全期內(nèi)向慈善機(jī)構(gòu)捐贈食品的行為不構(gòu)成不正當(dāng)妨礙。[2]"

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在我國，規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為也有相關(guān)立法和嘗試。例如，早在2006年商務(wù)部、工商總局等五部委發(fā)布的《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》中就包含禁止濫用相對優(yōu)勢地位的條款。此外，在另一起反壟斷訴訟[3]中，上海市高級人民法院二審認(rèn)為："本案相關(guān)市場是中國大陸地區(qū)的醫(yī)用縫線產(chǎn)品市場，該市場競爭不充分，強(qiáng)生公司在此市場具有很強(qiáng)的市場勢力，本案所涉限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議在本案相關(guān)市場產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，同時并不存在明顯、足夠的促進(jìn)競爭效果，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成壟斷協(xié)議。"

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在2016年2月25日公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（"《反不正當(dāng)競爭法送審稿》"）中，也包含對濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)制，其第六條規(guī)定："經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位，實施下列不公平交易行為：（一）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方的交易對象；（二）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方購買其指定的商品；（三）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方與其他經(jīng)營者的交易條件；（四）濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟(jì)利益；（五）附加其他不合理的交易條件。本法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、市場準(zhǔn)入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者。"該條款引發(fā)了廣泛爭論，然而最終未能被納入《反不正當(dāng)競爭法》中。其主要原因可能在于：第一，《反不正當(dāng)競爭法送審稿》中相對優(yōu)勢地位概念與《反壟斷法》下市場支配地位概念的差異和界限不清。第二，《反不正當(dāng)競爭法送審稿》中"相對優(yōu)勢地位"的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不甚清晰，實踐中將產(chǎn)生較大的不確定性。

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另外，我們也觀察到，在2020年10月20日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》第三十一條提到"網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者不得濫用優(yōu)勢地位干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營，不得對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他平臺的商業(yè)合作進(jìn)行不合理限制或者附加不合理條件。"其第四十八條提到"網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者違反本辦法……第三十一條……規(guī)定的，責(zé)令限期改正，并處一萬元以上三萬元以下的罰款。"我們理解，本條款也可以規(guī)制電商領(lǐng)域的"二選一"行為，但其行政處罰責(zé)任明顯不足以遏制相關(guān)違法行為。

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我們初步認(rèn)為，濫用相對優(yōu)勢地位應(yīng)當(dāng)由相關(guān)立法進(jìn)行規(guī)制，可以考慮將規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位的條款納入到《反壟斷法》中，細(xì)化相對優(yōu)勢地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確濫用優(yōu)勢地位的適用條件和違法責(zé)任等，這可能是實現(xiàn)對濫用相對優(yōu)勢地位的有效規(guī)制的途徑之一。

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結(jié)語

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