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特朗普總統(tǒng)任期中，美國(guó)出口管制法和經(jīng)濟(jì)制裁措施開(kāi)始引發(fā)國(guó)人關(guān)注。尤其，次級(jí)制裁將制裁對(duì)象擴(kuò)展到與美國(guó)沒(méi)有直接連接點(diǎn)的個(gè)人和實(shí)體以及基于"再出口"的出口管制限制兩個(gè)外國(guó)主體之間的交易，均挑戰(zhàn)了通常理解的傳統(tǒng)國(guó)際法以"主權(quán)"為依據(jù)的管轄權(quán)基礎(chǔ)，包括屬地原則、屬人原則、保護(hù)原則和普遍性。這些具有域外效力的措施不僅打擊了我國(guó)企業(yè)并對(duì)之造成直接損失，即使非目標(biāo)企業(yè)也面臨著沉重的合規(guī)負(fù)擔(dān)與風(fēng)險(xiǎn)。

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近日，美國(guó)遏制中國(guó)企業(yè)的趨勢(shì)愈演愈烈，1月5日特朗普頒布總統(tǒng)令禁止與包括支付寶在內(nèi)的8款由中國(guó)公司開(kāi)發(fā)或控制的應(yīng)用軟件進(jìn)行交易。這項(xiàng)命令要求美國(guó)商務(wù)部界定哪些交易將被禁止，QQ錢(qián)包和微信支付也是目標(biāo)之一。1月9日而非等到美國(guó)總統(tǒng)換屆后，中國(guó)商務(wù)部《阻斷辦法》便應(yīng)時(shí)出臺(tái)。如下文分析，基于該出臺(tái)背景，《阻斷辦法》帶來(lái)的政策意義或許更高于立法意義。

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商務(wù)部網(wǎng)站公布的答記者問(wèn)提到，《阻斷辦法》的立法借鑒了歐盟等國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)。的確，阻斷有關(guān)外國(guó)法律與措施的不當(dāng)域外適用并非中國(guó)獨(dú)有，歐盟、美國(guó)、加拿大、墨西哥、阿根廷等國(guó)家和地區(qū)先后制定了阻斷立法。

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例如歐盟為對(duì)抗美國(guó)對(duì)古巴、伊朗和利比亞的次級(jí)制裁對(duì)歐盟的影響制定了《抵制第三國(guó)立法域外適用效果及行動(dòng)條例》[1]。我國(guó)雖然借鑒了歐盟等相關(guān)立法，但應(yīng)注意，我國(guó)企業(yè)不僅可能因次級(jí)制裁而受害，還面臨"再出口"管制措施的限制。也就是說(shuō)，《阻斷辦法》適用目標(biāo)更多。

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《阻斷辦法》的針對(duì)對(duì)象是"外國(guó)法律與措施"，如果其：（1）存在域外適用的情形；（2）其域外適用"不當(dāng)"禁止或者限制"中國(guó)公民、法人或者其他組織"與"第三國(guó)（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織"進(jìn)行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)；且（3）域外適用違反了國(guó)際法和國(guó)際關(guān)系基本準(zhǔn)則。[2]

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對(duì)此企業(yè)應(yīng)關(guān)注兩點(diǎn)，其一，關(guān)于阻斷目標(biāo)，即"不當(dāng)"的域外適用，《阻斷辦法》第六條列舉了四項(xiàng)評(píng)估因素：（1）是否違反國(guó)際法和國(guó)際關(guān)系基本準(zhǔn)則；（2）對(duì)中國(guó)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益可能產(chǎn)生的影響；（3）對(duì)中國(guó)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益可能產(chǎn)生的影響；（4）其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素。從立法層面來(lái)看，有些評(píng)估因素有待完善。首先，通常而言，直接審查境外立法是法院的職責(zé)，辦法之外是否還應(yīng)有更高層級(jí)的立法？其次，如何在沒(méi)有管轄權(quán)條約的情況下確認(rèn)有關(guān)管轄權(quán)的"國(guó)際法和國(guó)際關(guān)系基本準(zhǔn)則"的內(nèi)容？第三，在《維也納條約法公約》不適用的情況下，如何解釋這些被確認(rèn)的"國(guó)際法和國(guó)際關(guān)系基本準(zhǔn)則"？

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其二，阻斷目標(biāo)須影響"中國(guó)企業(yè)與第三國(guó)企業(yè)之間"的經(jīng)貿(mào)活動(dòng)。顯然地，目標(biāo)在于對(duì)次級(jí)制裁和美國(guó)"再出口"出口管制的阻斷。就后者，從規(guī)定文義來(lái)看，應(yīng)當(dāng)不包括國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)讓?zhuān)╥n-country transfer）。 ?

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首先，對(duì)"再出口"的出口管制。美國(guó)去年8月在《出口管制條例》（EAR）項(xiàng)下進(jìn)一步修訂針對(duì)華為的外國(guó)產(chǎn)直接產(chǎn)品規(guī)則。具體而言，如果外國(guó)產(chǎn)物項(xiàng)是受EAR管控的集成電路等相關(guān)的特定技術(shù)或軟件的直接產(chǎn)品，或是由作為美國(guó)特定原產(chǎn)技術(shù)或軟件直接產(chǎn)品的工廠或工廠的主要組成部分所生產(chǎn)，并且外國(guó)再出口企業(yè)知道以下情況：（1）外國(guó)制造物項(xiàng)將被結(jié)合到或?qū)⒈挥糜谌A為生產(chǎn)、購(gòu)買(mǎi)或訂購(gòu)的"部件"、"零件"或"設(shè)備"的"生產(chǎn)"或"開(kāi)發(fā)"中；或者（2）華為是涉及外國(guó)制造物項(xiàng)的交易當(dāng)事方，如作為"采購(gòu)方"、"中間收貨人"、"最終收貨人"或"最終用戶(hù)"，則該外國(guó)再出口企業(yè)其再出口需要辦理向美國(guó)辦理許可證[3]。該規(guī)則有效地限制了第三國(guó)企業(yè)與華為之間的交易，比如華為無(wú)法通過(guò)再出口取得日本代工廠生產(chǎn)的管制芯片，面臨斷供風(fēng)險(xiǎn)。

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再看次級(jí)制裁。其打擊的目標(biāo)擴(kuò)展至與初級(jí)制裁對(duì)象交易的第三國(guó)。例如，今年1月我國(guó)一家企業(yè)因?qū)α硪患乙晾输撹F生產(chǎn)企業(yè)供貨，也被列入SDN名單并受到次級(jí)制裁。[4]我國(guó)與之交易的"一帶一路"國(guó)家或企業(yè)有不少是被美國(guó)制裁的對(duì)象，懾于次級(jí)制裁的威力，我國(guó)企業(yè)在交易時(shí)不得不先進(jìn)行"篩選"。從宏觀角度來(lái)說(shuō)，次級(jí)制裁既對(duì)我國(guó)的"一帶一路"戰(zhàn)略的推進(jìn)構(gòu)成威脅，也會(huì)使得一些受制裁的中國(guó)企業(yè)被孤立。

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《阻斷辦法》規(guī)定了主動(dòng)匯報(bào)、評(píng)估、發(fā)布禁令、禁令豁免、司法救濟(jì)、支持、反制等一系列具體措施實(shí)施阻斷機(jī)制。具體如下：

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（1）報(bào)告：中國(guó)企業(yè)在遇到外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用時(shí)，應(yīng)在30日內(nèi)向國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)如實(shí)匯報(bào)；

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（2）評(píng)估：由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)牽頭的工作機(jī)制將根據(jù)個(gè)案情況，綜合考慮評(píng)估因素，評(píng)估外國(guó)法律與措施是否存在不當(dāng)域外適用；

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（3）發(fā)布禁令：工作機(jī)制做出決定，由國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)發(fā)布不得承認(rèn)、不得執(zhí)行、不得遵守的禁令；

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（4）禁令豁免：中國(guó)企業(yè)可以向國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)提出書(shū)面申請(qǐng)豁免遵守禁令，商務(wù)主管部門(mén)將于受理之日起30日內(nèi)作出是否批準(zhǔn)的決定；

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（5）司法救濟(jì)：中國(guó)企業(yè)可以向人民法院就當(dāng)事人因遵守禁令內(nèi)的外國(guó)法律和措施而侵害其權(quán)益提出訴訟；

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（6）支持：有關(guān)部門(mén)對(duì)中國(guó)企業(yè)根據(jù)禁令而未遵守外國(guó)法律與措施，并遭受重大損失的，根據(jù)情況給予必要支持；

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（7）反制：政府可以根據(jù)實(shí)際情況和需要采取必要的反制措施。

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從《阻斷辦法》條文中看不出是否要求第三國(guó)企業(yè)遵守禁令。但從《阻斷辦法》第八條的規(guī)定來(lái)看，目前僅中國(guó)企業(yè)可以申請(qǐng)豁免禁令，故禁令應(yīng)不具有域外適用之意圖。實(shí)際上，第三國(guó)企業(yè)對(duì)同為外國(guó)法的阻斷目標(biāo)與阻斷措施的適用與否完全取決于其本國(guó)法和自身的商業(yè)利益。下文中我們對(duì)禁令的具體適用仍然區(qū)分再出口管制和次級(jí)制裁來(lái)討論。

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（1）情形一：第三國(guó)代工廠對(duì)H企業(yè)斷供

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如下圖1所示，根據(jù)"外國(guó)產(chǎn)直接產(chǎn)品規(guī)則"，第三國(guó)代工廠生產(chǎn)的管制芯片不能再出口提供給H。對(duì)此措施，H應(yīng)當(dāng)報(bào)告并取得禁令。但禁令對(duì)第三國(guó)企業(yè)作用有限，其很可能拒絕向H供貨。當(dāng)然，依《阻斷辦法》H仍可就第三國(guó)企業(yè)斷供訴諸于中國(guó)法院，請(qǐng)求賠償。

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值得注意的是，如果在第三國(guó)企業(yè)選擇為H繼續(xù)供貨，在華美資銀行等美資服務(wù)供應(yīng)商此時(shí)可能會(huì)面臨兩難的局面。若拒絕向交易提供結(jié)算服務(wù)，則違反禁令；若繼續(xù)提供服務(wù)，則違反出口管制。此時(shí)，在華美資服務(wù)供應(yīng)商可以依《阻斷辦法》申請(qǐng)豁免禁令。

（圖1）

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（2）情形二：Z公司對(duì)E類(lèi)國(guó)家無(wú)許可證再出口芯片

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此時(shí)，Z應(yīng)當(dāng)報(bào)告并取得禁令，以便繼續(xù)對(duì)伊朗客戶(hù)供貨。不難想見(jiàn)，Z如此操作的可能性極小，此時(shí)《阻斷辦法》及禁令作用有限。假設(shè)Z仍決定恢復(fù)供應(yīng)，在華美資銀行等美資服務(wù)供應(yīng)商將處于兩難。此時(shí)，他們得依《阻斷辦法》申請(qǐng)豁免禁令，方能拒絕為Z提供結(jié)算服務(wù)。

（圖2）

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（3）情形三：某中國(guó)企業(yè)與某受到次級(jí)制裁的第三國(guó)企業(yè)的交易

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如下圖3所示，若某中國(guó)企業(yè)想與受到次級(jí)制裁的第三國(guó)實(shí)體交易，應(yīng)當(dāng)報(bào)告并取得禁令。此時(shí)，在華美資企業(yè)作為中國(guó)法人，包括對(duì)該中國(guó)企業(yè)提供結(jié)算、物流等第三方及其國(guó)內(nèi)供應(yīng)商，恐將處于兩難。因?yàn)椋麄兊米袷孛绹?guó)法，不得與違反次級(jí)制裁的中國(guó)企業(yè)交易或?yàn)槠浣灰滋峁┍憷?。這時(shí)只有申請(qǐng)豁免禁令以拒絕履約。

（圖3）

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（4）情形四：某第三國(guó)企業(yè)與某受到次級(jí)制裁的中國(guó)實(shí)體的交易

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如下圖4所示，因中國(guó)企業(yè)受到次級(jí)制裁，第三國(guó)企業(yè)拒絕與之交易。中國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)報(bào)告并取得禁令，但第三國(guó)企業(yè)仍然可能拒絕交易，此時(shí)禁令作用有限。當(dāng)然，中國(guó)企業(yè)可依《阻斷辦法》訴諸法院求償。與情形三相同，若第三國(guó)企業(yè)選擇繼續(xù)與該中國(guó)企業(yè)交易，在華美資銀行等第三方供應(yīng)商可能因此面臨兩難的局面。他們只有在申請(qǐng)豁免禁令并獲得批準(zhǔn)的前提下，才可以拒絕為該中國(guó)企業(yè)提供相關(guān)服務(wù)或供貨。

（圖4）

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《阻斷辦法》第十三條規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織未按照規(guī)定如實(shí)報(bào)告有關(guān)情況或者不遵守禁令的，國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)可以給予警告，責(zé)令限期改正，并可以根據(jù)情節(jié)輕重處以罰款。

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強(qiáng)制報(bào)告可能會(huì)引發(fā)一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，如上情形1、4中強(qiáng)制報(bào)告的實(shí)際效果可能不如預(yù)期。具體的，這時(shí)即使覺(jué)得禁令無(wú)助，但如果H公司等未及時(shí)、如實(shí)報(bào)告外國(guó)法律和措施具有不當(dāng)域外適用情形，也會(huì)被處罰。連鎖反應(yīng)地，如果禁令發(fā)出，在華美資服務(wù)供應(yīng)商為免處罰可能還得申請(qǐng)禁令豁免。

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《阻斷辦法》第九條規(guī)定，"當(dāng)事人遵守禁令范圍內(nèi)的外國(guó)法律與措施，侵害中國(guó)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，中國(guó)公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當(dāng)事人賠償損失。根據(jù)禁令范圍內(nèi)的外國(guó)法律作出的判決、裁定致使中國(guó)公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國(guó)公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當(dāng)事人賠償損失"。

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盡管《阻斷辦法》沒(méi)有對(duì)此條中的"當(dāng)事人"作出定義和解釋?zhuān)缟吓e例分析，遵守禁令范圍內(nèi)的外國(guó)法律與措施的既可能是中國(guó)企業(yè)也可能是外國(guó)實(shí)體。比如，在圖1及圖4的情形中，如果第三國(guó)企業(yè)選擇遵守美國(guó)再出口管制或次級(jí)制裁的規(guī)定而違約停止交易的；以及在圖2及圖3的情形中，如果在華美資企業(yè)選擇遵守美國(guó)出口管制法或次級(jí)制裁而拒絕服務(wù)的，中國(guó)企業(yè)（可擴(kuò)展至公民、法人或者其他組織）均可以向法院提起訴訟要求其賠償。

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然而就《阻斷辦法》第九條，筆者認(rèn)為，規(guī)定的政策宣示意義高于其立法意義。第一，就訴由而言，對(duì)于違約或侵權(quán)，守約方或受害方自然可以提起違約之訴或侵權(quán)之訴。第二，就中國(guó)法院的管轄權(quán)而言，第九條似一項(xiàng)突破，不論合同約定或其他沖突規(guī)范的要求，而直接認(rèn)定中國(guó)法院具有管轄權(quán)。但問(wèn)題是，如果欠缺合同約定或其他沖突規(guī)范的指引，具體應(yīng)由哪個(gè)中國(guó)法院管轄呢？此事項(xiàng)又應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)機(jī)關(guān)決定呢？第三，中國(guó)法院是否應(yīng)依照《阻斷辦法》來(lái)評(píng)價(jià)阻斷措施呢？就效力而言，規(guī)章并不應(yīng)必然獲得法院適用。

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事實(shí)上，因遵守美國(guó)出口管制法而違約的事件屢有發(fā)生，是否可將出口管制法作為"不可抗力"歷史上就爭(zhēng)議不斷，實(shí)踐不一。不過(guò)，特別值得關(guān)注的是，1982年荷蘭海牙地方法院判決認(rèn)定美國(guó)關(guān)于禁止向蘇聯(lián)出口和再出口石油和天然氣相關(guān)設(shè)備和技術(shù)的立法不具有國(guó)際法確認(rèn)的管轄權(quán)基礎(chǔ)，美國(guó)的立法不能構(gòu)成違約方違約的抗辯事由，違約方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履約[5]。無(wú)論是否采用《阻斷辦法》，這個(gè)判例對(duì)中國(guó)法院未來(lái)支持中國(guó)企業(yè)具有重要參考意義。

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此外，《阻斷辦法》第十一條還規(guī)定了若中國(guó)公民、法人或者其他組織根據(jù)禁令，未遵守有關(guān)外國(guó)法律與措施并因此受到重大損失的，政府有關(guān)部門(mén)可以根據(jù)具體情況給予必要的支持。比如，在圖2的情形中，如果Z公司因不遵守再出口要求而繼續(xù)與伊朗客戶(hù)的交易，因此受到重大損失的，政府有關(guān)部門(mén)可以根據(jù)具體情況給予必要的支持；在圖3的情形中，如果中國(guó)企業(yè)不遵守次級(jí)制裁而繼續(xù)與第三國(guó)SDN實(shí)體交易，因此受到重大損失的，政府有關(guān)部門(mén)也可以根據(jù)具體情況給予必要的支持。基于此，政府在考量支持時(shí)，筆者認(rèn)為可避免直接的財(cái)政補(bǔ)貼，而應(yīng)注重加大基礎(chǔ)研究，爭(zhēng)取補(bǔ)鏈、強(qiáng)鏈并提供更多的交易信息和平臺(tái)。

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2020年9月，商務(wù)部還發(fā)布了《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》，授權(quán)對(duì)外國(guó)實(shí)體的特定行為采取一項(xiàng)或者多項(xiàng)限制性措施。其中，外國(guó)實(shí)體的"特定行為"包括違反正常的市場(chǎng)交易原則，中斷與中國(guó)企業(yè)、其他組織或者個(gè)人的正常交易。
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《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》并未明確外國(guó)實(shí)體做出特定行為的原因，當(dāng)然地，應(yīng)包括外國(guó)企業(yè)因遵守他國(guó)法律與措施而中斷與中國(guó)企業(yè)的正常交易。此時(shí)，中國(guó)企業(yè)可依據(jù)《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》對(duì)其發(fā)起調(diào)查和要求列入不可靠實(shí)體清單，也可依據(jù)《阻斷辦法》進(jìn)行報(bào)告或提起訴訟。

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此外，《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》還是《阻斷辦法》的補(bǔ)充，可用于反擊管轄權(quán)爭(zhēng)議較小的具有域外效力的外國(guó)措施，比如非再出口的出口管制和初級(jí)制裁等。

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