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據(jù)統(tǒng)計(jì)[1]，自1996年至2018年，上市公司及其相關(guān)董、監(jiān)、高或股東、實(shí)控人（下稱(chēng)"上市公司及關(guān)聯(lián)人員"）所觸發(fā)的刑事案件幾乎涵蓋了"危害公共安全罪""破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪""侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利罪""侵犯財(cái)產(chǎn)罪""妨害社會(huì)管理秩序罪""貪污賄賂罪""瀆職罪"等罪名體系下的各類(lèi)犯罪。

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在這種紛繁復(fù)雜的刑事風(fēng)險(xiǎn)背景下，上市公司刑事合規(guī)的關(guān)注重點(diǎn)應(yīng)該是什么，值得思考和研究。

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事實(shí)上，上市公司所面臨的各類(lèi)刑事風(fēng)險(xiǎn)，和國(guó)有企業(yè)、外資企業(yè)以及非上市公司具有較大面積的交叉和重合。顯而易見(jiàn)，上市公司刑事合規(guī)的首要前提，就是充分借鑒其他類(lèi)型企業(yè)的刑事合規(guī)機(jī)制，從而防范不同企業(yè)所面臨的共性風(fēng)險(xiǎn)。

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但是，更值得關(guān)注的問(wèn)題在于，上市公司基于其公眾公司屬性，也同時(shí)擔(dān)負(fù)著證券發(fā)行人的合規(guī)責(zé)任——包括不得欺詐發(fā)行、不得虛假陳述、不得內(nèi)幕交易、不得操縱市場(chǎng)、不得背信損害上市公司利益等——而這些刑事合規(guī)義務(wù)，是專(zhuān)屬于上市公司及關(guān)聯(lián)人員的，貫穿于上市公司治理與證券發(fā)行、交易始終。從這個(gè)角度看，上市公司的刑事合規(guī)重點(diǎn)，實(shí)際上是緊密?chē)@著其公眾公司責(zé)任和證券法律責(zé)任所展開(kāi)的，并且受到證券監(jiān)管和刑事司法的持續(xù)監(jiān)督。

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和其他類(lèi)型企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)相比，上市公司所面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)具有特殊構(gòu)造：

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• 風(fēng)險(xiǎn)類(lèi)型具有專(zhuān)屬性

• 法律定性具有專(zhuān)業(yè)性

• 追責(zé)方式具有專(zhuān)門(mén)性

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與之相應(yīng)，在刑事合規(guī)方案的構(gòu)建上，就需要特別關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)防范和危機(jī)處置的精準(zhǔn)性?？梢哉f(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)層面的"專(zhuān)"與合規(guī)層面的"精"將貫穿上市公司刑事合規(guī)方案的制定與執(zhí)行。

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從監(jiān)管視角來(lái)看，和金融機(jī)構(gòu)相似，上市公司本身也是防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的重要規(guī)制對(duì)象。因此在法律責(zé)任的設(shè)定上，上市公司治理和證券發(fā)行本身都不僅僅局限于民商事法律，而是直接橫跨民商事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任。這種法律責(zé)任模式，是其他類(lèi)型公司主體所不具有的。因此，在風(fēng)險(xiǎn)類(lèi)型的鑒別中，上市公司專(zhuān)屬性刑事風(fēng)險(xiǎn)都是圍繞著證券發(fā)行、交易及公眾公司治理所展開(kāi)，具體體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：

而在具體風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別與定性中，法律既要從證券金融的角度出發(fā)，充分體現(xiàn)合規(guī)要素的金融專(zhuān)業(yè)性，也要結(jié)合商事法律、經(jīng)濟(jì)法律和刑事法律自身的內(nèi)在邏輯和價(jià)值側(cè)重，對(duì)同一事實(shí)給予不同角度的法律評(píng)價(jià)，并按照各部門(mén)法專(zhuān)門(mén)的追責(zé)路徑實(shí)現(xiàn)合規(guī)規(guī)制。

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例如，在虛假陳述的責(zé)任認(rèn)定中，上市公司及關(guān)聯(lián)人員將同時(shí)面臨民事賠償、行政處罰和刑事司法，人民法院、證券監(jiān)管部門(mén)及刑事司法機(jī)關(guān)將分別依據(jù)各自的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則以及程序和實(shí)體法律，對(duì)行為定性和法律責(zé)任作出判斷。換言之，專(zhuān)門(mén)的處理機(jī)關(guān)、專(zhuān)門(mén)的法律認(rèn)定規(guī)則和專(zhuān)門(mén)的責(zé)任內(nèi)容，決定了上市公司刑事風(fēng)險(xiǎn)與合規(guī)方案構(gòu)建的復(fù)雜程度。

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因此，在上市公司構(gòu)建刑事合規(guī)方案時(shí)，其必須對(duì)風(fēng)險(xiǎn)類(lèi)型的專(zhuān)屬性、法律定性的專(zhuān)業(yè)性和追責(zé)方式的專(zhuān)門(mén)性有充分了解。如果忽視了風(fēng)險(xiǎn)的"專(zhuān)"，僅以一般的合規(guī)方案來(lái)應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，往往只會(huì)出現(xiàn)適得其反的效果。

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例如，在某上市公司違規(guī)信息披露案件中，其對(duì)抗辯理由的組織和構(gòu)建僅以商事法律和行政法律為標(biāo)準(zhǔn)，而忽視刑法定性要素，最終導(dǎo)致案件進(jìn)入刑事訴訟程序；而與之相反，在我們協(xié)助處理的某上市公司人員內(nèi)幕交易案中，在行政調(diào)查階段，通過(guò)組織達(dá)到刑事合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的抗辯證據(jù)，證明案件存在合理懷疑，最終行政執(zhí)法部門(mén)沒(méi)有向刑事司法機(jī)關(guān)移送案件，從而有效防范了刑事風(fēng)險(xiǎn)。

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針對(duì)這種專(zhuān)屬性和專(zhuān)業(yè)性的法律風(fēng)險(xiǎn)，上市公司的刑事合規(guī)必須具有精準(zhǔn)的指向，能夠從不同的維度為上市公司及關(guān)聯(lián)人員提供法律保護(hù)。在具體刑事合規(guī)機(jī)制的構(gòu)建中，上市公司應(yīng)當(dāng)注重完善以下幾個(gè)方面：

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從風(fēng)險(xiǎn)衍生路徑的角度看，上市公司刑事合規(guī)方案必須涵蓋以下幾點(diǎn)功能：

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• 風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防功能。即通過(guò)執(zhí)行刑事合規(guī)方案，上市公司及關(guān)聯(lián)人員能夠準(zhǔn)確了解不同類(lèi)型的風(fēng)險(xiǎn)特征和法律責(zé)任，可以有效把握本公司內(nèi)部治理中的常見(jiàn)刑事風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)，并且能夠清晰鑒別治理行為和交易行為中的刑事風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別信號(hào)。

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• 風(fēng)險(xiǎn)控制功能。即通過(guò)執(zhí)行刑事合規(guī)方案，上市公司及關(guān)聯(lián)人員能夠有效分隔責(zé)任承擔(dān)，保留合規(guī)痕跡和證據(jù)，阻斷風(fēng)險(xiǎn)蔓延路徑，并且通過(guò)持續(xù)追蹤技術(shù)和合規(guī)整改方案，將法律風(fēng)險(xiǎn)鎖定在低等級(jí)法律責(zé)任體系中，從而遏制風(fēng)險(xiǎn)的不當(dāng)擴(kuò)散。

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• 風(fēng)險(xiǎn)化解功能。即通過(guò)執(zhí)行刑事合規(guī)方案，上市公司及關(guān)聯(lián)人員在發(fā)生涉刑案件時(shí)，能夠快速形成專(zhuān)業(yè)且富有針對(duì)性的抗辯方案，釋明涉案事實(shí)與法律，限縮責(zé)任追究范圍，并且協(xié)助執(zhí)法部門(mén)和司法機(jī)關(guān)及時(shí)了解案件真相，消除法律誤會(huì)。

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從風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生機(jī)理的角度看，上市公司刑事合規(guī)方案必須涵蓋以下幾個(gè)側(cè)重點(diǎn)：

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• 證券一級(jí)市場(chǎng)合規(guī)功能。即在刑事合規(guī)的具體指向上，應(yīng)當(dāng)對(duì)諸如擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券、違規(guī)披露、不披露重要信息、欺詐發(fā)行股票、債券、偽造、變?cè)旃善薄胺欠ㄎ展姶婵畹葘?zhuān)項(xiàng)刑事風(fēng)險(xiǎn)的特征、識(shí)別信號(hào)、定性路徑及危機(jī)應(yīng)對(duì)進(jìn)行把握，從而防范、控制或化解證券一級(jí)市場(chǎng)刑事風(fēng)險(xiǎn)。

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• 證券二級(jí)市場(chǎng)合規(guī)功能。即在刑事合規(guī)的具體指向上，應(yīng)當(dāng)側(cè)重違規(guī)披露、不披露重要信息、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息、操縱證券、期貨市場(chǎng)、編造并傳播證券、期貨虛假信息等專(zhuān)項(xiàng)刑事風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，在刑事合規(guī)方案設(shè)計(jì)中，還應(yīng)當(dāng)充分融合證券市場(chǎng)的金融特征，確保刑事合規(guī)制度在法律視角及證券金融視角下的專(zhuān)業(yè)性。

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• 公司治理合規(guī)功能。即在刑事合規(guī)的具體指向上，應(yīng)當(dāng)側(cè)重對(duì)背信損害上市公司利益、職務(wù)侵占、挪用資金等專(zhuān)項(xiàng)刑事風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別和防范，在上市公司的內(nèi)部治理流程，以及涉及關(guān)聯(lián)交易、對(duì)外擔(dān)保等重大交易決策事項(xiàng)中，增加刑事合規(guī)規(guī)范和刑事合規(guī)保護(hù)，防范或及時(shí)處置違反治理制度的刑事風(fēng)險(xiǎn)行為。

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從風(fēng)險(xiǎn)主體的角度看，上市公司刑事合規(guī)方案應(yīng)當(dāng)形成對(duì)如下主體的法律保護(hù)：

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• 對(duì)公司主體的保護(hù)。上市公司刑事合規(guī)方案對(duì)公司主體的保護(hù)，主要包括：（1）規(guī)范公司主體自身行為，避免單位行為涉刑；（2）分隔公司責(zé)任與自然人責(zé)任，避免將自然人違規(guī)行為誤認(rèn)為是單位行為；（3）在公司涉刑的危機(jī)事件中，公司主體與責(zé)任人員能夠建立相互協(xié)調(diào)、符合客觀事實(shí)的處置機(jī)制。

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• 對(duì)自然人主體的保護(hù)。上市公司刑事合規(guī)方案對(duì)自然人主體的保護(hù)，主要包括：（1）協(xié)助相關(guān)人員明晰法律責(zé)任，消除法律認(rèn)識(shí)偏差；（2）規(guī)范相關(guān)人員的企業(yè)管理行為和市場(chǎng)交易行為，避免出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)事件；（3）通過(guò)責(zé)任分隔的制度設(shè)計(jì)，防范因他人不當(dāng)行為而誤被牽連的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；（4）在危機(jī)事件中，能結(jié)合合規(guī)證據(jù)、法律論證和證券專(zhuān)業(yè)性知識(shí)，設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)化解與控制方案。