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雖然2021年1月1日生效的《民法典》[1]中將商業(yè)秘密規(guī)定為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但我國(guó)立法目前仍將侵害商業(yè)秘密明確列為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。在司法實(shí)踐中，侵害商業(yè)秘密行為的救濟(jì)主要依據(jù)的是2019年修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條，以及《刑法》第二百一十九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪。商業(yè)秘密保護(hù)的其他相關(guān)規(guī)定還包括《公司法》第一百四十八條的管理人人員義務(wù)（《獨(dú)資企業(yè)法》及《合伙企業(yè)法》也有類(lèi)似規(guī)定）、《勞動(dòng)法》第二十二條、第一百零二條的員工保密事項(xiàng)，以及《民法典》合同編中關(guān)于合同當(dāng)事人在簽訂和履行合同中的保密義務(wù)，另外《民事訴訟法》中對(duì)涉及商業(yè)秘密的訴訟程序也作出了特別規(guī)定。

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由此可見(jiàn)，我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)制度沒(méi)有統(tǒng)一立法，商業(yè)秘密保護(hù)制度仍處于未體系化狀態(tài)，這也在一定程度上導(dǎo)致了司法實(shí)踐中存在法律適用規(guī)則和執(zhí)行規(guī)則的混亂，但從目前的立法趨勢(shì)來(lái)看，近年來(lái)我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)力度明顯呈現(xiàn)逐步加強(qiáng)的趨勢(shì)。

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2020年9月12日施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)"《商業(yè)秘密案件司法解釋》"）第一條中，將算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息列入《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第四款所稱(chēng)的技術(shù)信息。

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在某侵害技術(shù)秘密糾紛案件二審[2]中，原告公司的四名前員工離職后加入被告公司，并將其在原告任職期間研發(fā)的"心電算法"源程序代碼用于被告產(chǎn)品中，被告銷(xiāo)售相關(guān)產(chǎn)品獲利巨大。廣東省高院審理后認(rèn)為，"心電算法"具備技術(shù)秘密所要求的非公知性特征，且符合對(duì)價(jià)值性和實(shí)用性特征的要求，依法應(yīng)被認(rèn)定為技術(shù)秘密；被告公司通過(guò)由原告跳槽的四名技術(shù)人員非法獲取并使用了涉案技術(shù)秘密，且根據(jù)被告提供的源代碼編譯不出與涉案8款產(chǎn)品相同的目標(biāo)代碼，而相應(yīng)的目標(biāo)代碼的反匯編代碼與原告程序的反匯編代碼存在相同或?qū)嵸|(zhì)相同的代碼段，因此認(rèn)定被告公司非法獲取并使用了原告公司的"心電算法"技術(shù)秘密。值得注意的是，本案中二審法院最終以被訴侵權(quán)產(chǎn)品的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)作為計(jì)算侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)，并詳細(xì)計(jì)算了合理維權(quán)費(fèi)用，最終判決被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)1220.734萬(wàn)元。

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商業(yè)秘密中的秘密性是事實(shí)和法律相結(jié)合的問(wèn)題，而其中有關(guān)事實(shí)的部分往往需要通過(guò)司法鑒定的手段加以認(rèn)定。在目前我國(guó)的商業(yè)秘密糾紛案件中，針對(duì)技術(shù)秘密的"非公知性特征"這一事實(shí)，在案件審判過(guò)程中運(yùn)用司法鑒定的手段出具鑒定意見(jiàn)，已經(jīng)成為主流的趨勢(shì)。

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關(guān)于商業(yè)秘密"非公知性特征"（即秘密性）的司法鑒定，當(dāng)前主要存在同一性比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)和與專(zhuān)利新穎性差異的問(wèn)題。同一性比對(duì)的司法鑒定一般包括系爭(zhēng)秘點(diǎn)與現(xiàn)有知識(shí)的同一性比對(duì)，以及系爭(zhēng)秘點(diǎn)與原告所使用的技術(shù)或經(jīng)營(yíng)信息的同一性進(jìn)行比對(duì)，而在實(shí)踐中常有司法鑒定機(jī)構(gòu)在進(jìn)行這兩個(gè)步驟的比對(duì)時(shí)采取寬嚴(yán)不同的標(biāo)準(zhǔn)，又因?yàn)榉ㄔ旱牟门型蕾?lài)于鑒定結(jié)論，從而導(dǎo)致了"同案不同判"的司法裁判結(jié)果。對(duì)于商業(yè)秘密的秘密性判斷，由于缺乏相關(guān)規(guī)定，在實(shí)踐中常常套用專(zhuān)利新穎性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定秘密性，但是商業(yè)秘密和專(zhuān)利權(quán)制度是基于不同的利益衡量，商業(yè)秘密不具有專(zhuān)利權(quán)法定的排他性和壟斷性，機(jī)械的套用專(zhuān)利新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在侵害商業(yè)秘密糾紛中往往造成對(duì)權(quán)利方不利的局面。

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在我國(guó)的商業(yè)秘密保護(hù)制度下，目前主要的救濟(jì)方式仍為事后救濟(jì)。雖然勞動(dòng)法規(guī)定了雇主可以與員工簽訂競(jìng)業(yè)禁止條款，但雇主與員工間的保密關(guān)系卻很少涉及。在司法實(shí)踐中，知悉原單位商業(yè)秘密的員工是泄露商業(yè)秘密的主要風(fēng)險(xiǎn)。更重要的是，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)的普及使得信息的傳遞更加便捷，而對(duì)可能的侵權(quán)行為缺乏相應(yīng)的應(yīng)急措施是我國(guó)商業(yè)秘密司法保護(hù)的主要障礙之一。

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美國(guó)法律體系中對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)較為完善，其現(xiàn)行的商業(yè)秘密制度起源于傳統(tǒng)的判例法，以1979年頒布《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》統(tǒng)一了全美范圍內(nèi)商業(yè)秘密的定義、侵權(quán)行為及救濟(jì)手段，為美國(guó)各州的商業(yè)秘密立法提供示范。1996年，美國(guó)聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)頒布《經(jīng)濟(jì)間諜法案》，通過(guò)刑事制裁的手段打擊商業(yè)秘密侵權(quán)。2016年美國(guó)聯(lián)邦政府頒布《保護(hù)商業(yè)秘密法》，用以加強(qiáng)商業(yè)秘密的民事保護(hù)。除此之外，美國(guó)多個(gè)州也根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況頒布了相應(yīng)的商業(yè)秘密保護(hù)法案。

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在上述對(duì)中國(guó)法律制度的分析中，我們認(rèn)為軟件商業(yè)秘密的主要問(wèn)題是判斷其是否存在秘密性特征，現(xiàn)結(jié)合美國(guó)近年來(lái)的相關(guān)判例，梳理美國(guó)法律制度下對(duì)軟件商業(yè)秘密的秘密性判定標(biāo)準(zhǔn)。

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與我國(guó)商業(yè)秘密制度類(lèi)似，美國(guó)對(duì)軟件商業(yè)秘密通常也要求其具備秘密性，具體標(biāo)準(zhǔn)包括該軟件是否已經(jīng)公開(kāi)披露、公開(kāi)、是否可從其他公開(kāi)渠道可以獲得、以及是否無(wú)需付出一定的代價(jià)而容易獲得等方面，在相關(guān)判例中，美國(guó)法院特別強(qiáng)調(diào)該軟件的開(kāi)發(fā)需要付出一定代價(jià)從而具有秘密性。

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在Jeffrey Westen案中[3]，原告在開(kāi)發(fā)軟件程序過(guò)程中投入了大量時(shí)間、金錢(qián)和努力，而其他人即使獲取了原告的程序，通過(guò)短期課程、錄像和培訓(xùn)手冊(cè)仍無(wú)法獲悉該程序的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因此法院認(rèn)為他人在沒(méi)有實(shí)質(zhì)性投入的情況下難以獲知原告的信息，并認(rèn)定原告主張的信息具有秘密性。相對(duì)的，若無(wú)法舉出證據(jù)證明開(kāi)發(fā)軟件過(guò)程中付出了相當(dāng)代價(jià)，則該軟件不易被認(rèn)定為商業(yè)秘密。例如，在Computer Care案中[4]，美國(guó)第七巡回上訴法院就認(rèn)為，原告沒(méi)有提供任何證據(jù)證明多觸發(fā)器系統(tǒng)不為該行業(yè)的其他企業(yè)所公知，原告也沒(méi)有提供任何證據(jù)證明其在確認(rèn)多觸發(fā)器系統(tǒng)更加優(yōu)越這一問(wèn)題上花費(fèi)了時(shí)間和金錢(qián)，因此，原告使用的多觸發(fā)器系統(tǒng)不是受保護(hù)的商業(yè)秘密。

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與我國(guó)商業(yè)秘密制度類(lèi)似，美國(guó)法律制度下對(duì)于算法和源代碼也認(rèn)定其屬于商業(yè)秘密，但針對(duì)向用戶(hù)提供的軟件界面以及被上傳至網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)的信息，在美國(guó)司法實(shí)踐中擴(kuò)大了以商業(yè)秘密保護(hù)的權(quán)利范圍。

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如前所述，在軟件向第三方許可或銷(xiāo)售后，相關(guān)界面、使用方法、說(shuō)明書(shū)等信息將直接向用戶(hù)提供，而相關(guān)的信息即失去秘密性，因此軟件整體無(wú)法以商業(yè)秘密方式保護(hù)。但是，在特定情形下，若軟件提供給受保密條款約束的特定用戶(hù)，則軟件的秘密性不一定喪失。在Univ. Computing Co. v. Lykes–Youngstown Corp.案中[5]，法官認(rèn)為特定的計(jì)算機(jī)程序即使被銷(xiāo)售給客戶(hù)，但如果原告已采取相應(yīng)的保密措施，且用戶(hù)受保密協(xié)議的約束，則該軟件仍然可構(gòu)成商業(yè)秘密。

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這一規(guī)則在用戶(hù)免費(fèi)試用軟件的情形下尤為重要，典型案例是Air Watch LLC v. Mobile Iron, INC.案[6]，原告銷(xiāo)售一種從移動(dòng)裝置安全發(fā)送電子信息的軟件，被告是其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，被告指派員工冒充其他公司人員向原告申請(qǐng)了為期30天的軟件免費(fèi)試用。原告的用戶(hù)許可協(xié)議約定試用軟件僅用于測(cè)試和評(píng)價(jià)軟件，且不得進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性的分析。后原告發(fā)現(xiàn)了被告指派員工試用軟件的事實(shí)，并起訴至法院控告對(duì)方侵犯商業(yè)秘密，被告抗辯認(rèn)為由于原告已經(jīng)向消費(fèi)者提供其產(chǎn)品，所以該軟件的內(nèi)容屬于容易獲得的而不構(gòu)成商業(yè)秘密。法官認(rèn)為，若原告已對(duì)其程序的功能、說(shuō)明書(shū)和價(jià)格等信息采取了保密措施，則該軟件仍可以為商業(yè)秘密。原告軟件的用戶(hù)應(yīng)遵從包含了保密條款的用戶(hù)許可協(xié)議。即使原告希望其客戶(hù)知道并享用其軟件的功能，但是這些用戶(hù)仍然是被許可方，要遵守用戶(hù)許可協(xié)議，所以向這些用戶(hù)公開(kāi)軟件的相關(guān)信息并不當(dāng)然失去其商業(yè)秘密屬性。

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與之類(lèi)似的，在軟件被上傳至互聯(lián)網(wǎng)的情況下，如果軟件所有者采取適當(dāng)補(bǔ)救措施，其商業(yè)秘密屬性仍可以被維持。典型案例是DVD Copy Control Association Inc. v. Andrew Bunner案[7]，原告擁有一種可阻止對(duì)DVD內(nèi)容的復(fù)制的CSS系統(tǒng)，而為了防止CSS成為公知信息，電影業(yè)形成了嚴(yán)格的許可體制并組建了DVDCCA（本案原告）作為CSS唯一的許可實(shí)體。盡管電影業(yè)采取了對(duì)CSS的大量保密措施，1999年10月互聯(lián)網(wǎng)上還是出現(xiàn)了破解CSS的軟件DeCSS并迅速傳播。本案中，原告認(rèn)為DeCSS包含了其商業(yè)秘密信息，而該信息應(yīng)該是由某一被許可方違反許可協(xié)議對(duì)CSS進(jìn)行反向工程得到的。原告聘請(qǐng)的律師在1999年10月25日發(fā)現(xiàn)DeCSS于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布，并從1999年11月4日開(kāi)始，要求相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刪除有關(guān)信息和鏈接。初審法院認(rèn)為，不能僅因?yàn)樯虡I(yè)秘密信息被發(fā)布到了互聯(lián)網(wǎng)上就徹底否定商業(yè)秘密的秘密性，否則將鼓勵(lì)商業(yè)秘密侵權(quán)者將其非法獲取的信息盡快并盡可能廣泛地傳播，從而使得一項(xiàng)商業(yè)秘密永久喪失其秘密性。二審法院進(jìn)一步認(rèn)定，互聯(lián)網(wǎng)上的傳播并不必然導(dǎo)致商業(yè)秘密的秘密性喪失，特別是在這種傳播的范圍小，時(shí)間短或受到其他限制而未在其他競(jìng)爭(zhēng)者中廣泛知悉的情況下。

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基于軟件行業(yè)的特點(diǎn)，參與軟件的研發(fā)、測(cè)試、維護(hù)等工作的程序開(kāi)發(fā)人員往往掌握大量與軟件相關(guān)的秘密信息，因而成為軟件商業(yè)秘密保護(hù)的關(guān)鍵因素。與我國(guó)類(lèi)似的是，在美國(guó)商業(yè)秘密糾紛案件中，員工跳槽至競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手往往是商業(yè)秘密糾紛及犯罪的高發(fā)地帶，因此通過(guò)簽署保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議約束程序開(kāi)發(fā)人員是主要的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避手段。

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在Peter Elkin案中[8]，被告Peter Elkin是原告公司的研究員，負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)一款語(yǔ)音處理軟件（NLP）。原告的保密政策對(duì)員工任職期間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、發(fā)明創(chuàng)造及商業(yè)秘密等內(nèi)容均有詳細(xì)規(guī)定。2008年初，被告兼職與第三方公司合作開(kāi)發(fā)一款與NLP相關(guān)的軟件，并向原告保證該軟件開(kāi)發(fā)項(xiàng)目非出于商業(yè)目的，且未使用NLP的源代碼。2008年7月，被告及其團(tuán)隊(duì)人員向原告提出離職，并在加入新公司后繼續(xù)使用NLP的源代碼。本案經(jīng)陪審團(tuán)審理后支持了原告關(guān)于被告違反勞動(dòng)合同及忠實(shí)義務(wù)，以及故意侵害原告商業(yè)秘密的主張，法院判決被告承擔(dān)相關(guān)侵權(quán)損失及律師費(fèi)。

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在United States of America v. Sergey Aleynikov案中[9]，被告Sergey Aleynikov是原公司的程序員，負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)高頻交易系統(tǒng)（HFT）。該交易系統(tǒng)作為商業(yè)秘密由原公司嚴(yán)格保護(hù)，其保密政策要求被告嚴(yán)格保守公司商業(yè)秘密，且在其離職后也禁止接觸相關(guān)商業(yè)秘密。2009年4月，被告在高薪誘惑下同意跳槽至正在研發(fā)HFT系統(tǒng)的新興公司。在2009年5月下旬，新興公司的創(chuàng)始人向被告發(fā)郵件稱(chēng)，期望能在6個(gè)月內(nèi)開(kāi)發(fā)完成HFT系統(tǒng)，而通常開(kāi)發(fā)這樣的系統(tǒng)需要數(shù)年時(shí)間。被告于其在原公司工作的最后一天向位于德國(guó)的服務(wù)器加密上傳了超過(guò)50萬(wàn)行原公司HFT系統(tǒng)的源代碼，并將相關(guān)加密程序和計(jì)算機(jī)操作歷史一并刪除。回家后，他又從德國(guó)服務(wù)器將這些源代碼下載到了家用電腦。2009年7月2日，被告赴芝加哥參加新公司的會(huì)議，他隨身攜帶的閃存裝置和筆記本電腦中存有部分原公司的源代碼。當(dāng)他第2天飛回紐瓦克機(jī)場(chǎng)時(shí)被聯(lián)邦調(diào)查局逮捕。盡管被告最終并未被追究刑事責(zé)任，但是，此案生動(dòng)地說(shuō)明了軟件開(kāi)發(fā)人員在受到高薪誘惑時(shí)，在跳槽前侵犯原公司軟件商業(yè)秘密的典型情形。

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"不可避免披露原則"確立了美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)制度下的禁令救濟(jì)模式，在原雇主認(rèn)為員工在被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手雇用后將不可避免地使用其商業(yè)秘密會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的損失，這種情況下可以基于競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議請(qǐng)求法院發(fā)布禁令，禁止該員工在一段時(shí)間內(nèi)為對(duì)手公司提供商業(yè)機(jī)密，這一制度的其主要目的是保護(hù)潛在的商業(yè)秘密。"不可避免披露原則"提供了雇主對(duì)其可能受到侵害的商業(yè)秘密的事前救濟(jì)手段，前雇主可以在員工為現(xiàn)在的雇主工作的時(shí)間之前提出申請(qǐng)并請(qǐng)求法院采取預(yù)防措施，阻止其在規(guī)定時(shí)間內(nèi)為其工作，以避免為公司造成一定的損失。

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通過(guò)上述分析，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐并借鑒美國(guó)商業(yè)秘密制度，我們對(duì)企業(yè)采取商業(yè)秘密形式保護(hù)軟件產(chǎn)品提出以下建議。

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• 對(duì)涉密員工進(jìn)行培訓(xùn)并制定相關(guān)規(guī)則，明確限定員工可以在公共場(chǎng)所及社交媒體上討論的內(nèi)容，并制定離職面談程序；

• 在公司規(guī)章制度、員工手冊(cè)等文件中規(guī)定以上需保密的內(nèi)容及保密措施，并讓員工簽字確認(rèn)相關(guān)文件；

• 要求涉密員工簽署保密協(xié)議，約定員工在任職期內(nèi)的保密義務(wù)并在日常工作中建立保密制度，以及在新指派工作任務(wù)中的保密監(jiān)督程序；

• 在與第三方合作前，對(duì)其可能獲取的商業(yè)秘密或使用含有商業(yè)秘密的軟件簽署保密協(xié)議。相關(guān)協(xié)議中應(yīng)包含保密條款，明確約定負(fù)保密義務(wù)的一方可使用的包含商業(yè)秘密的軟件名稱(chēng)，并且保密協(xié)議中應(yīng)具體約定軟件功能、以及源代碼和目標(biāo)代碼的范圍；

• 在保密內(nèi)容發(fā)生變化時(shí)，向相關(guān)人員以書(shū)面形式更新保密政策，并告知員工和客戶(hù)具體的保密范圍；

• 在軟件界面的顯著部分提示"嚴(yán)格保密"；

• 對(duì)非商業(yè)秘密保護(hù)部分的軟件內(nèi)容以專(zhuān)利、著作權(quán)形式保護(hù)；

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最后，我們建議公司在遭遇商業(yè)秘密相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，及時(shí)咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)團(tuán)隊(duì)提供意見(jiàn)，確保在第一時(shí)間獲得法律支持，維護(hù)公司的合法權(quán)益。