?

?

在本文上篇中結(jié)合現(xiàn)行《刑法》對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行了分析，而即將于3月1日生效的《刑法修正案（十一）》對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行了部分修改。以下是法條對(duì)比表（橙色為刪除內(nèi)容，紅色為修改或新增內(nèi)容）：

?

?

從對(duì)比表中可以看出，本次《刑法修正案（十一）》主要從以下幾個(gè)方面對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行了修訂：將入罪情節(jié)從"給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失"調(diào)整為"情節(jié)嚴(yán)重"；將最高刑期從"七年"調(diào)整為"十年"；增加"欺詐""電子侵入"等入罪行為；將"違反約定"調(diào)整為"違反保密義務(wù)"； 同時(shí)刪除了對(duì)商業(yè)秘密的定義。具體如何認(rèn)定"情節(jié)嚴(yán)重""情節(jié)特別嚴(yán)重""違反保密義務(wù)"這些內(nèi)容還需等待進(jìn)一步的司法解釋?zhuān)强傮w而言，本次修法全方面增大了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)力度。

?

?

根據(jù)在無(wú)訟案例進(jìn)行關(guān)鍵字"侵犯商業(yè)秘密罪"檢索的結(jié)果，共有刑事案件262件，其中一審案件107件，二審案件104件，再審案件3件，其他減刑、假釋等裁定48件。以北京市為例，檢索結(jié)果中僅有9例侵犯商業(yè)秘密罪刑事案件。通過(guò)對(duì)已決案例進(jìn)行分析，實(shí)務(wù)中侵犯商業(yè)秘密罪主要體現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：

?

1、案件數(shù)量少。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在《2019年中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀》白皮書(shū)中公布，2019年全國(guó)共批捕涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件4346件7430人，起訴5433件11003人。其中，批捕侵犯商業(yè)秘密罪案件44件63人，起訴41件90人，只占總數(shù)的0.8%。最后審理侵犯商業(yè)秘密罪案件39件，與2018年持平。而在審結(jié)的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一審案件中，其他罪名的刑事案件都同比增長(zhǎng)15.23%到40.44%。[1]

?

2、案件集中在互聯(lián)網(wǎng)等高新技術(shù)領(lǐng)域。侵犯商業(yè)秘密案件多發(fā)生在軟件開(kāi)發(fā)、生物科技、機(jī)械制造等高技術(shù)產(chǎn)業(yè)。軟件開(kāi)發(fā)的研發(fā)技術(shù)、開(kāi)發(fā)流程；機(jī)械制造的部件設(shè)計(jì)、生產(chǎn)線裝配，以及生物科技領(lǐng)域的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、配方成本等商業(yè)秘密在實(shí)務(wù)中是最容易受到侵害的。

?

3、犯罪行為人多為企業(yè)現(xiàn)任或離職員工。已決案例中大部分侵犯商業(yè)秘密罪的行為人均是企業(yè)內(nèi)部有權(quán)接觸到商業(yè)秘密的員工或已離職人員。內(nèi)部員工侵犯企業(yè)商業(yè)秘密主要有兩種方式：其一是員工將其知悉的商業(yè)秘密公開(kāi)披露給他人，特別是競(jìng)品公司使用；其二是員工在職期間或離職之后，擅自利用其掌握的商業(yè)秘密經(jīng)營(yíng)同類(lèi)企業(yè)。除了內(nèi)部員工之外，還有一部分犯罪行為人是與企業(yè)交易的第三方，因合作關(guān)系而知悉企業(yè)的商業(yè)秘密。

?

4、侵犯對(duì)象多為技術(shù)信息類(lèi)的商業(yè)秘密。因?yàn)檎J(rèn)定技術(shù)信息是否屬于商業(yè)秘密的范疇的標(biāo)準(zhǔn)較為統(tǒng)一，而且可以量化。而認(rèn)定經(jīng)營(yíng)信息是否屬于商業(yè)秘密目前實(shí)務(wù)中標(biāo)準(zhǔn)不一，在證據(jù)認(rèn)定方面存在的分歧也較大，故已決案例中侵犯技術(shù)秘密的案件遠(yuǎn)多于侵犯經(jīng)營(yíng)秘密的案件。

?

根據(jù)侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件，實(shí)務(wù)中在認(rèn)定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪上，也可從四個(gè)要件方面進(jìn)行證據(jù)認(rèn)定。

?

?

侵犯商業(yè)秘密罪的主體是一般主體，任何年滿(mǎn)16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人或單位都可以構(gòu)成本罪。根據(jù)對(duì)已決案例進(jìn)行分析，侵犯商業(yè)秘密罪主體方面的證據(jù)主要包括以下幾類(lèi)：

?

1、自然人的身份證明文件、單位的工商登記文件，證實(shí)犯罪主體的身份。

?

2、若犯罪主體為企業(yè)員工，則通過(guò)員工與企業(yè)簽訂的《勞動(dòng)合同》《保密協(xié)議》、企業(yè)內(nèi)部崗位職責(zé)說(shuō)明及其他人員關(guān)于行為人工作內(nèi)容的證言，證實(shí)行為人屬于商業(yè)秘密的知情人員。

?

?

成立侵犯商業(yè)秘密罪需要行為人明知侵害對(duì)象、侵害行為以及侵害結(jié)果。實(shí)務(wù)中關(guān)于主觀故意的證據(jù)主要包括以下幾個(gè)方面：

?

1、通過(guò)行為人的供述和辯解，包括犯罪的動(dòng)機(jī)、目的以及對(duì)侵害對(duì)象的性質(zhì)、功能等特征的認(rèn)識(shí)等，直接證實(shí)行為人在明知是企業(yè)商業(yè)秘密的情形下仍實(shí)施了侵害行為。

?

2、通過(guò)其他間接證據(jù)印證或推定行為人的主觀故意。如通過(guò)隱蔽手段獲取商業(yè)秘密、與他人進(jìn)行私下交易、借用他人名義經(jīng)營(yíng)同類(lèi)企業(yè)以及具有侵權(quán)前科等客觀事實(shí)，推定行為人主觀上對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為具有故意，從而符合侵犯商業(yè)秘密罪的主觀要件。

?

?

1、侵害對(duì)象屬于商業(yè)秘密的證據(jù)

?

實(shí)務(wù)中要認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪，需要存在客觀的侵害對(duì)象，即商業(yè)秘密。而在認(rèn)定侵害對(duì)象屬于商業(yè)秘密之前，首先要進(jìn)行確權(quán)，即對(duì)侵害對(duì)象的權(quán)屬進(jìn)行認(rèn)定，主張權(quán)利的當(dāng)事人必須是合格的所有權(quán)人或使用權(quán)人，如通過(guò)自身開(kāi)發(fā)或他人轉(zhuǎn)讓、繼承而取得所有權(quán)的權(quán)利人，或經(jīng)過(guò)所有權(quán)人授權(quán)獲得使用權(quán)的權(quán)利人。使用權(quán)人一般是在所有權(quán)人不主張權(quán)利的情形下，才作為被害方主張權(quán)利。實(shí)務(wù)中證明商業(yè)秘密權(quán)屬的主要證據(jù)有進(jìn)行技術(shù)研發(fā)的基礎(chǔ)資料、科技成果證書(shū)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同以及許可使用合同等。

?

當(dāng)確定侵害對(duì)象的權(quán)利歸屬后，則需認(rèn)定侵害對(duì)象是否屬于刑法所保護(hù)的商業(yè)秘密范疇，這也是實(shí)務(wù)中的認(rèn)定難點(diǎn)之一。特別是技術(shù)信息，因?yàn)閷?zhuān)業(yè)性很強(qiáng)，一般是由專(zhuān)門(mén)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具專(zhuān)業(yè)的司法鑒定報(bào)告或司法意見(jiàn)書(shū)，證明涉案對(duì)象屬于不為公眾所知的商業(yè)秘密。除此之外，技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息上升為商業(yè)秘密，需要符合商業(yè)秘密的三個(gè)特性，實(shí)務(wù)中同時(shí)可以通過(guò)證明涉案對(duì)象符合這三個(gè)特性來(lái)對(duì)司法鑒定意見(jiàn)進(jìn)行佐證，具體如下：

?

（1）秘密性，即侵害對(duì)象是否不為公眾所知悉。實(shí)務(wù)中對(duì)于該特性，一般采取反向推導(dǎo)的方法，即如果有證據(jù)證明侵害對(duì)象是可以從公開(kāi)渠道直接獲取的，那么應(yīng)該屬于公知信息，不屬于商業(yè)秘密。證明侵害對(duì)象屬于公知信息主要包括：第一，公開(kāi)發(fā)行的出版物上發(fā)表過(guò)與侵害對(duì)象有關(guān)的內(nèi)容； 第二，侵害對(duì)象在行業(yè)內(nèi)被廣泛使用，或被公開(kāi)展示、轉(zhuǎn)讓、銷(xiāo)售的證據(jù)；第三，侵害對(duì)象由于其他原因如論壇演講、報(bào)告發(fā)言或媒體報(bào)道等方式已經(jīng)被公眾了解知悉的證據(jù)。

?

（2）價(jià)值性，即侵害對(duì)象具有商業(yè)價(jià)值。實(shí)務(wù)中證明侵害對(duì)象具有商業(yè)價(jià)值的證據(jù)主要包括被告人正在實(shí)際應(yīng)用侵害對(duì)象生產(chǎn)的產(chǎn)品，以及與產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售相關(guān)的財(cái)務(wù)報(bào)告等。相反，如果有證據(jù)證明涉案對(duì)象尚處于概念、意向階段等，還不具有確定的可應(yīng)用性，不能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，則不屬于商業(yè)秘密。

?

（3）保密性，即權(quán)利人對(duì)該涉案對(duì)象采取了合理的保密措施。保密措施的證據(jù)主要包括：?jiǎn)T工簽署的《勞動(dòng)合同》《競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議》中約定的保密條款或單獨(dú)簽訂的《保密協(xié)議》；會(huì)議記錄中記載的相關(guān)保密要求；企業(yè)內(nèi)部針對(duì)涉密場(chǎng)所或涉密人員制定的保密制度；以及對(duì)商業(yè)秘密的載體加蓋保密印章、加封條等。若有相反證據(jù)證明企業(yè)將涉案對(duì)象放置于公開(kāi)場(chǎng)合或沒(méi)有對(duì)行為人提出相應(yīng)保密要求的，則不屬于商業(yè)秘密。

?

2、實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為的證據(jù)

?

實(shí)務(wù)中，證明行為人實(shí)施了侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密行為的證據(jù)主要包括：

?

（1）與被侵犯商業(yè)秘密有關(guān)的圖紙、計(jì)劃方案、報(bào)告書(shū)等資料原件、復(fù)印件；

?

（2）勞動(dòng)合同中的保密條款、第三人與權(quán)利人簽署的保密協(xié)議、企業(yè)內(nèi)部的保密制度等；

?

（3）證明存在勞務(wù)關(guān)系、業(yè)務(wù)合作關(guān)系、許可使用關(guān)系或授權(quán)關(guān)系等相關(guān)的書(shū)證和證人證言，以及由于上述關(guān)系知悉權(quán)利人商業(yè)秘密的人擅自與他人簽訂的技術(shù)使用、轉(zhuǎn)讓合同或出賣(mài)商業(yè)秘密協(xié)議的書(shū)證、物證。

?

（4）獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的工具，如用電腦、手機(jī)、復(fù)印機(jī)、照相機(jī)、錄音筆等通過(guò)拍照、復(fù)印、監(jiān)聽(tīng)手段非法獲取商業(yè)秘密；

?

（5）侵權(quán)人給泄密人員許諾交付的財(cái)物、支付錢(qián)款的銀行流水、許諾高薪的協(xié)議和工資支付憑證，以及相應(yīng)的聊天記錄、視聽(tīng)資料等；

?

（6）與侵犯商業(yè)秘密行為有關(guān)的短信、微信、郵件等溝通記錄以及知情人員的證人證言等；

?

（7）在新聞媒體等平臺(tái)公開(kāi)進(jìn)行披露的報(bào)道、采訪；在會(huì)議、講座等場(chǎng)合公開(kāi)演講的錄音錄像以及因此獲悉商業(yè)秘密的第三人證人證言等。

?

若行為人有證據(jù)證明其披露、使用、允許他人使用的商業(yè)秘密是通過(guò)獨(dú)立研發(fā)、反向工程等方式獲得的，則不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。

?

3、侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成重大損失的證據(jù)

?

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，侵犯商業(yè)秘密罪屬于結(jié)果犯，要求行為人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了重大損失。但是，在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ奉C布之前，對(duì)于"重大損失"的標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有統(tǒng)一的計(jì)算方式。之前的司法實(shí)踐中，"重大損失"主要存在以下認(rèn)定方式：

?

（1）商業(yè)秘密權(quán)利人實(shí)際遭受的損失數(shù)額。這指的是商業(yè)秘密權(quán)利人可計(jì)算的全部盈利損失，不僅包括在侵權(quán)期間內(nèi)權(quán)利人喪失的收入，也包括在未來(lái)可預(yù)期的范圍內(nèi)喪失的收益。所以在收集證據(jù)證明權(quán)利人的損失數(shù)額時(shí)，需要綜合考慮以下因素：第一，權(quán)利人取得商業(yè)秘密的成本，如開(kāi)發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本等；第二，權(quán)利人使用或保持商業(yè)秘密所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，如生產(chǎn)成本的降低、利潤(rùn)的增加等；第三，商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處階段、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況、供求情況和市場(chǎng)前景等因素；第四，權(quán)利人商業(yè)信譽(yù)的下降、競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位的喪失等。

?

（2）以行為人因侵權(quán)行為非法獲得的利益作為損失額。一般只有在無(wú)法計(jì)算權(quán)利人直接損失的情況下，才以這種方式計(jì)算權(quán)利人的損失額。主要包括以下幾種情形：若行為人是將商業(yè)秘密出賣(mài)給他人，購(gòu)買(mǎi)方還未使用商業(yè)秘密的，則以出賣(mài)價(jià)格作為損失額；若購(gòu)買(mǎi)方已經(jīng)使用的，則還需要加上購(gòu)買(mǎi)方因使用商業(yè)秘密的非法獲利數(shù)額；若行為人自己使用商業(yè)秘密經(jīng)營(yíng)同類(lèi)企業(yè)的，則一般以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得利潤(rùn)作為非法獲利數(shù)額。

?

綜上，實(shí)務(wù)中關(guān)于造成"重大損失"的證據(jù)主要包括以下幾個(gè)方面：

?

（1）與權(quán)利人和行為人的產(chǎn)品銷(xiāo)售量、銷(xiāo)售價(jià)格、營(yíng)業(yè)收入及利潤(rùn)等經(jīng)營(yíng)情況有關(guān)的財(cái)物報(bào)表、銷(xiāo)售憑證、合同協(xié)議、銀行流水、納稅憑證等；

?

（2）與權(quán)利人及行為人的產(chǎn)品市場(chǎng)占有率、客戶(hù)變化情況有關(guān)的市場(chǎng)調(diào)查情況、評(píng)估分析報(bào)告等；

?

（3）與權(quán)利人研發(fā)涉案商業(yè)秘密的成本費(fèi)用及保密費(fèi)用等有關(guān)的原始資料、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)等；

?

（4）由專(zhuān)業(yè)資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心針對(duì)權(quán)利人研發(fā)成本或直接經(jīng)濟(jì)損失出具的《評(píng)估報(bào)告書(shū)》等。

?

?

實(shí)務(wù)中，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪的客體，一般都是通過(guò)證明行為人實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密行為，并且給權(quán)利人造成了重大損失后果，證實(shí)行為人的侵權(quán)行為損害了權(quán)利人的合法利益，并且侵害了國(guó)家商業(yè)秘密管理制度和正常有序的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

?

?

下面將以實(shí)際案例對(duì)上述證據(jù)認(rèn)定進(jìn)行具體分析，在《最高人民法院刑事審判參考案例》中，有一個(gè)案例是伊特克斯惰性氣體系統(tǒng)（北京）有限公司侵犯商業(yè)秘密罪[2]。案件經(jīng)過(guò)如下：被告人杜開(kāi)寧原為上海米開(kāi)羅那公司的設(shè)備廠經(jīng)理。杜開(kāi)寧在任職期間，利用職務(wù)便利竊取了公司汽車(chē)氙氣燈生產(chǎn)設(shè)備圖紙中的等離子火頭及六通閥圖紙等保密圖紙。杜開(kāi)寧在離開(kāi)米開(kāi)羅那公司后，向伊特克斯公司經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人郭書(shū)周提供了竊取的圖紙，并受郭書(shū)周聘請(qǐng)主管生產(chǎn)技術(shù)指導(dǎo)。在此期間，伊特克斯公司、郭書(shū)周和杜開(kāi)寧使用上述圖紙生產(chǎn)與米開(kāi)羅那公司同類(lèi)的產(chǎn)品，并予銷(xiāo)售。

?

在該案中，認(rèn)定被告人郭書(shū)周、杜開(kāi)寧及被告單位伊特克斯公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的證據(jù)如下：

?

1、證明犯罪主體的證據(jù)

?

上海米開(kāi)羅那公司提供了與被告人郭書(shū)周簽署的《勞動(dòng)合同》，證明郭書(shū)周曾在被害單位任職，并在《離職協(xié)議》中約定了郭書(shū)周有義務(wù)對(duì)公司商業(yè)秘密承擔(dān)永久的保密責(zé)任，也不得自行利用公司商業(yè)秘密從事同類(lèi)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

?

同樣，米開(kāi)羅那公司提供了與杜開(kāi)寧簽訂的《聘用備忘錄》，證明被告人杜開(kāi)寧的任職情況及承擔(dān)的相應(yīng)保密義務(wù)。

?

公開(kāi)的工商登記信息提供了與被告單位伊特克斯公司成立時(shí)間、主要負(fù)責(zé)人、股東及出資比例有關(guān)的證據(jù)。

?

2、客觀方面證據(jù)

?

（1）涉案對(duì)象屬于商業(yè)秘密的證據(jù)

?

本案中主要是通過(guò)科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心出具的鑒定報(bào)告，證明涉案圖紙中所包含的米開(kāi)羅那公司的脫羥爐、等離子火頭、手套箱等設(shè)備的零部件的設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及具體技術(shù)要求的確切組合屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息，構(gòu)成商業(yè)秘密。

?

（2）被害企業(yè)采取合理保密措施的證據(jù)

?

本案中，被害企業(yè)米開(kāi)羅那公司內(nèi)部的《保密制度》對(duì)保密信息范圍、保密人員范圍、保密期限、保密義務(wù)及違反保密義務(wù)責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定?！蛾P(guān)于圖紙管理的規(guī)定》及《圖紙管理規(guī)定》也對(duì)圖紙的提供、發(fā)放、回收流程作了詳細(xì)的規(guī)定。以上管理制度文件證明了米開(kāi)羅那公司對(duì)涉案圖紙采取了合理的保密措施。

?

（3）被告人實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密行為的證據(jù)

?

本案中，米開(kāi)羅那公司提供的《資料交接登記表》顯示杜開(kāi)寧在圖紙"接收人"一欄上有簽字，表明杜開(kāi)寧利用職務(wù)便利獲取了企業(yè)商業(yè)秘密。專(zhuān)業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)針對(duì)杜開(kāi)寧車(chē)上的紙件圖紙及伊特克斯公司技術(shù)人員電腦內(nèi)的光盤(pán)圖紙出具了《技術(shù)鑒定報(bào)告書(shū)》，表明送檢的紙件圖紙及光盤(pán)圖紙包含有和米開(kāi)羅那公司相同的設(shè)備圖紙。以上證據(jù)證明被告人擅自使用了權(quán)利人的商業(yè)秘密，實(shí)施了侵權(quán)行為。

?

（4）權(quán)利人遭受重大損失的證據(jù)

?

本案中證明侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成重大損失的證據(jù)主要包括：被告企業(yè)伊特克斯公司與其他主體簽訂的《銷(xiāo)售合同》表明其共銷(xiāo)售了7套侵權(quán)產(chǎn)品，以及上海公信中南會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的鑒定報(bào)告稱(chēng)，權(quán)利人米開(kāi)羅那公司因商業(yè)秘密被侵犯，所受到的損失以查實(shí)的被侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷(xiāo)售的總數(shù)乘以被侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算，損失數(shù)額約為1155萬(wàn)元，達(dá)到了重大損失的標(biāo)準(zhǔn)。

?

在本案中，并沒(méi)有直接證明主觀故意和侵害客體兩方面的證據(jù)。對(duì)于主觀故意，主要是根據(jù)被告人的客觀行為進(jìn)行推定的。而對(duì)于侵害客體，則通常只要證明了被告人實(shí)施了侵權(quán)行為，并且給權(quán)利人造成了重大損失，則就認(rèn)定侵害了侵犯商業(yè)秘密罪的保護(hù)客體。

?

?