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自我優(yōu)待并非一個明確的法律概念，目前尚缺少統(tǒng)一的定義。一般來說，自我優(yōu)待的問題多與平臺經濟相掛鉤，典型的行為表現(xiàn)是平臺經營者利用其平臺服務提供者的身份，在其自身與其他平臺服務使用者的競爭中，通過特定的商業(yè)手段，對其自己的產品或服務給予優(yōu)惠待遇。

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寬泛地來說，傳統(tǒng)商業(yè)模式下也存在一些自我優(yōu)待行為，但卻未曾引發(fā)各司法區(qū)域的普遍競爭關注。例如，在西班牙煙草巨頭T公司和西班牙香煙濾嘴生產商F公司的壟斷爭議案件（1989）[2]中，煙草巨頭T公司決定減少對外采購普通香煙濾嘴，轉而增加內部生產滿足全部需求。香煙濾嘴生產商F公司就此指控煙草巨頭T公司的該等決定，屬于對其在西班牙煙草市場上的支配地位的濫用行為。歐盟委員會最終作出決定，認為煙草生產商自行生產香煙濾嘴屬于業(yè)內的一般實踐，而煙草巨頭T公司也證明該等縱向整合具有經濟合理性，故其相關決定并非濫用行為。那么，為何平臺經濟領域內的自我優(yōu)待問題引發(fā)了全球范圍內的震蕩？癥結似乎在于平臺經營者的雙重身份屬性——基于平臺的縱向整合行為已經是平臺經濟中的常規(guī)實踐，平臺經營者既是平臺服務的提供者，也是其他平臺服務使用者的競爭者。在與其他平臺服務使用者的競爭中，平臺經營者不僅是"玩家"，也是"裁判"，并因此獲得了作為規(guī)則制定者的巨大權力。在平臺不斷擴張的過程中，平臺經營者的相關行為也愈發(fā)對平臺內的競爭（既包括各相關平臺服務使用者之間的競爭，也包括平臺經營者與相關平臺服務使用者之間的競爭）產生重大影響。因此，引發(fā)廣泛討論的問題是，平臺經營者是否有責任確保平臺內競爭的自由和公平？在此背景下，對于平臺經營者實施的自我優(yōu)待行為而言，可以從以下兩個維度考慮其競爭合規(guī)問題：

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• 問題一：當平臺經營者具有市場支配地位時，其實施自我優(yōu)待行為是否會損害市場競爭、減損消費者福利，其是否，以及在何種情形下可能構成何種濫用行為，又應當如何解決該等競爭問題？

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• 問題二：對于不具有市場支配地位的平臺經營者，其實施自我優(yōu)待行為是否會損害競爭、減損消費者福利，又應當如何解決該等競爭問題？

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歐美等其他主要反壟斷司法轄區(qū)的競爭主管機構對于具有市場支配地位的平臺經營者實施的自我優(yōu)待行為，率先進行了探索并已經形成了一定的執(zhí)法經驗，傾向于適用濫用行為規(guī)則對其進行監(jiān)管。

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1. 自我優(yōu)待的合理性分析

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具有市場支配地位的平臺經營者實施自我優(yōu)待行為并不必然構成壟斷行為。正如歐盟委員會官網公布的2019年《數(shù)字時代競爭政策》中明確指出，支配地位平臺經營者實施自我優(yōu)待行為并非本身違法，而應當受限于合理性分析[3]。

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然而，同數(shù)字平臺相關市場的界定，以及相關市場支配地位的認定等種種難題一樣，自我優(yōu)待行為效果的分析也充滿了爭議。一方面，企業(yè)、學者乃至競爭執(zhí)法官員對平臺經營者實施自我優(yōu)待行為進而損害市場競爭、減損消費者福利的指摘數(shù)見不鮮，引發(fā)了理論界與實務界的廣泛關注與討論。另一方面，相反的聲音也不在少數(shù)，主要包括以下幾個方面[4]：

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• 觀點一：關于平臺經營者實施自我優(yōu)待行為造成競爭損害的論斷目前尚缺乏實證依據(jù)；

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• 觀點二：一定程度上，平臺經營者需要通過自我優(yōu)待行為以使其對平臺的投資變現(xiàn)，從而維持、促進平臺的運作，該等自我優(yōu)待行為是平臺運營的一部分；

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• 觀點三：平臺經營者采取完全公開、公平的策略可能導致平臺收入的銳減的同時，也可能導致消費者福利的減損；

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• 觀點四：平臺經營者為了確保自身的發(fā)展，必須維持其平臺內部的生態(tài)平衡，這意味著平臺經營者會對其自我優(yōu)待行為進行必要的自我約束。

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就目前而言，具有市場支配地位的平臺經營者實施自我優(yōu)待行為對市場競爭以及消費者福利的影響尚存在不確定性，尚待更進一步的實證研究以及個案分析。從歐盟委員會早已于2017年6月27作出處罰決定的G公司濫用市場支配地位一案[5]來看，歐盟委員會在處罰決定書中對G公司通過算法將其自身比價購物服務置于搜索結果顯著位置的自我優(yōu)待行為的競爭損害分析也僅僅限于"提升了其自身比價購物服務產品的流量，而使競爭對手處于不利境地"，因缺乏對于行為效果的實質性分析而受到了一定程度的批判和挑戰(zhàn)?？梢?，平臺經營者實施自我優(yōu)待行為對市場競爭及消費者福利的影響是多重的，如何評價、衡量其正面及負面影響并認定該等行為的合理性是一個十分復雜的問題，仍有待時間給出答案。近期歐美等主要反壟斷司法轄區(qū)在其針對GAFA發(fā)起的多項反壟斷調查、訴訟中將如何就此進行分析，尤其值得各方跟蹤關注。

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此外，需要說明的是，如《數(shù)字時代競爭政策》所指出，在必需設施理論下，構成必需設施的平臺的經營者不得實施自我優(yōu)待行為則一般不存在疑義。美國眾議院司法委員會反壟斷委員會于2020年10月6日正式發(fā)布《數(shù)字市場競爭調查報告》[6]也建議國會考慮復興必需設施理論的應用。通過必需設施理論以使平臺經營者在非歧視的基礎上開放、提供平臺服務當然有利于應對部分平臺經濟中的壟斷問題，然而必需設施認定的復雜性以及其如何適用于數(shù)字市場仍有待探索與解決。

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2. 自我優(yōu)待的濫用行為定性分析

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自我優(yōu)待行為是具有市場支配地位的平臺經營者傳導其市場勢力的方式，可能表現(xiàn)為平臺經濟領域內特有的濫用行為手段，也可能表現(xiàn)為搭售、拒絕交易等傳統(tǒng)常見的濫用行為手段，而受到反壟斷法的規(guī)制。

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首先，自我優(yōu)待行為并不是反壟斷法直接列舉的典型濫用行為。更準確地說，自我優(yōu)待行為是具有市場支配地位的平臺經營者傳導其市場勢力（leveraging market power）的方式。根據(jù)前述《數(shù)字時代競爭政策》，若具有市場支配地位的平臺經營者實施自我優(yōu)待行為不具有合理理由并可能導致市場勢力傳導的結果時，該等行為可能構成其市場支配地位的濫用而落入《歐盟運行條約》（TFEU）第102條的規(guī)制范圍。并且，歐盟還傾向于將該等行為不具有排除、限制競爭效果的舉證責任施加于平臺經營者一方。而根據(jù)前述《數(shù)字市場競爭調查報告》，其指出"G公司通過數(shù)據(jù)濫用及自我優(yōu)待的方式傳導市場勢力"，亦同樣是將自我優(yōu)待行為置于反壟斷法"杠桿理論"（leverage theory）下進行的分析。

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在此基礎上，自我優(yōu)待行為可能表現(xiàn)為平臺經濟領域內特有的濫用行為手段。例如前文所提及的G公司濫用市場支配地位一案，以及案情具有一定相似性的韓國公平交易委員會于2020年10月作出處罰決定的N公司濫用市場支配地位一案[7]，涉案平臺經營者即是通過算法對搜索結果進行系統(tǒng)性的調整，從而實現(xiàn)對己方產品的優(yōu)待。從該等案例的處罰結果來看，盡管自我優(yōu)待行為的具體表現(xiàn)形式可能是新型的，但并非無法為反壟斷法所規(guī)制。

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此外，自我優(yōu)待行為可能表現(xiàn)為搭售、拒絕交易等典型的濫用行為，進而落入現(xiàn)行的反壟斷法律框架的規(guī)制范圍。例如，《數(shù)字市場競爭調查報告》指出，目前A公司在物流服務和線上銷售平臺服務兩個相關市場內分別具有市場支配地位，存在市場勢力的雙向傳導——A公司可能涉嫌將其付費物流服務與其線上銷售平臺服務進行捆綁銷售——一般的第三方商家為能通過A公司線上銷售平臺獲得優(yōu)質客戶（成為購物車功能所顯示的商家（winner of the buy box）從而能夠向優(yōu)選客戶（prime user）銷售）需要以使用A公司的付費物流服務為前提。而就前述產品及服務政策，歐盟委員會則于2020年11月10日對A公司正式立案[8]，擬調查其是否涉及自我優(yōu)待而涉嫌違反反壟斷法。就此而言，自我優(yōu)待（對自營產品及使用A公司付費物流服務的第三方商家的優(yōu)待）與捆綁銷售的問題緊密關聯(lián)，歐盟委員會在該案中會作出何種解讀令人期待。

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3. 自我優(yōu)待在我國反壟斷法下的法律風險

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不同于其他反壟斷司法轄區(qū)對具有市場支配地位平臺經營者自我優(yōu)待行為的積極執(zhí)法，我國目前尚無可供借鑒的相關執(zhí)法案例。盡管如此，中國平臺經營者仍應注意，我國互聯(lián)網反壟斷浪潮正當時，加之國際執(zhí)法實踐的影響，我國平臺經濟領域內的自我優(yōu)待行為同樣面臨反壟斷法合規(guī)風險。

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對于表現(xiàn)為如拒絕交易、搭售、限定交易等傳統(tǒng)濫用行為模式的自我優(yōu)待方式，反壟斷執(zhí)法機構依此進行調查、處罰已是駕輕就熟。而對于行為模式上具有平臺經濟特殊性的自我優(yōu)待方式，則有可能被認定構成《反壟斷法》第十七條第一款第（五）項"在交易時附加其他不合理的交易條件"或第（七）項"國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為"。

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具有市場支配地位的平臺經營者實施自我優(yōu)待行為對市場競爭以及消費者福利的影響尚存在不確定性，尚待更進一步的實證研究以及個案分析，這一點同樣適用于不具有市場支配地位的平臺經營者實施自我優(yōu)待行為的情形。

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而即使不考慮競爭損害、消費者福利影響的問題，不具有市場支配地位的平臺經營者實施自我優(yōu)待行為也難以為當前各主要司法轄區(qū)的反壟斷法所評價及規(guī)制。平臺經營者是否僅僅因為承擔管理的角色就需要"權責對等"地確保平臺內競爭的自由和公平是一個"超反壟斷法"的競爭問題，也是一個全球范圍內熱議但尚無定論的復雜問題。在當前各反壟斷司法轄區(qū)的執(zhí)法實踐中，也尚缺可供參考借鑒的案例。

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盡管如此，這并不意味著平臺經營者可以將"不具有市場支配地位"作為其實施自我優(yōu)待行為的"擋箭牌"。一方面，考慮到平臺經濟領域內相關市場界定，以及市場支配地位認定具有相當?shù)牟淮_定性，以此為盾本身即是不牢靠的做法。另一方面，競爭執(zhí)法機構亦可能通過反壟斷法之外的手段調查、規(guī)制、解決這一競爭問題。

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1. 歐盟草案提出監(jiān)管新思路

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歐盟委員會于2020年12月15日發(fā)布的《數(shù)字市場法案》草案中，設置了"守門平臺（gatekeeper）"的概念并對該等平臺施加了包括禁止自我優(yōu)待在內的眾多合規(guī)義務。而從草案中認定該等守門平臺的定量條件[9]來看，其并不以市場支配地位為前提，而是在其現(xiàn)有反壟斷法規(guī)制框架之外為歐盟委員會提供了新的規(guī)制手段。目前，草案已經進入歐盟普通立法程序，距離正式出臺或仍有一到兩年時間，但該等新的監(jiān)管思路勢必將對平臺經濟產生重大影響，值得各方緊密跟蹤。

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2. 我國現(xiàn)有法規(guī)留有規(guī)制空間

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我國當前也尚無對不具有市場支配地位的平臺經營者實施自我優(yōu)待進而擾亂市場秩序、損害競爭的行為進行法律規(guī)制的先例。但需要注意的是，《反不正當競爭法》第十二條[10]和《電子商務法》第三十二條[11]等法律規(guī)定為主管部門在反壟斷法之外對該等行為進行規(guī)制留有空間，平臺經營者應當謹慎研判相關合規(guī)風險。

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結合國內外相關專家學者、執(zhí)法官員的論述以及相關執(zhí)法案例，我們就平臺經營者實施自我優(yōu)待行為在競爭法下的風險進行簡要歸納、分級如下表所示，以供參考：

就我國而言，盡管尚不存在針對平臺經營者自我優(yōu)待行為的執(zhí)法實例，但從中央經濟工作會議把強化反壟斷和防止資本無序擴張作為2021年經濟工作的重點任務之一，到中央政法工作會議強調加強反壟斷和反不正當競爭執(zhí)法司法、平等保護各類市場主體合法權益，再到國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南正式發(fā)布等一系列的官方動作看，我國勢必將進一步收緊市場競爭監(jiān)管政策。其中，自我優(yōu)待問題作為互聯(lián)網平臺經濟領域內具有全球性熱度的重點問題，或將迎來我國競爭執(zhí)法機構的嚴查。在此背景下，平臺經營者應當及時自我審視相關業(yè)務模式，并在必要時引入外部法律顧問，以盡早發(fā)現(xiàn)、控制并排除自我優(yōu)待行為的潛在法律合規(guī)風險。