自2017年《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)賄賂的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修訂以來，執(zhí)法部門對于商業(yè)賄賂行為的監(jiān)管也不斷加強(qiáng)和完善，也出現(xiàn)了新的監(jiān)管特點(diǎn)。我們在案例檢索中發(fā)現(xiàn)，上海市是商業(yè)賄賂執(zhí)法活動最為頻繁的地區(qū)之一，同時(shí)，2021年1月1日起施行的《上海市反不正當(dāng)競爭條例》中提到："鼓勵(lì)經(jīng)營者建立健全反商業(yè)賄賂等反不正當(dāng)競爭管理制度，監(jiān)督檢查部門在查處商業(yè)賄賂案件中，應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者落實(shí)反商業(yè)賄賂管理制度情況開展檢查。"
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本文將通過對上海市市場監(jiān)督管理局官網(wǎng)及Wolters Kluwer法律信息庫檢索到的上海市2020年行政處罰、刑事處罰的整體概況以及典型案例進(jìn)行分析，幫助企業(yè)加強(qiáng)對商業(yè)賄賂行為的合規(guī)管理。
我們共檢索到47起對商業(yè)賄賂行為的行政處罰案件。被處罰單位分布于醫(yī)療、廣告、生產(chǎn)原料及設(shè)備等的制造銷售、第三方檢測服務(wù)、物流運(yùn)輸、食品貿(mào)易、土地及房屋租賃、通訊、建設(shè)工程咨詢服務(wù)等行業(yè)。
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關(guān)于執(zhí)法部門的處罰依據(jù)，除滬市監(jiān)虹處〔2020〕090201710948號、滬市監(jiān)金處〔2020〕282019014647號及滬市監(jiān)金處〔2020〕282019014687號案件是考慮到當(dāng)事人的違法行為發(fā)生于1993年版《反不正當(dāng)競爭法》生效期間，因此適用了舊法第8條及第22條以外，其他案件均適用新《反不正當(dāng)競爭法》第7條及第19條對當(dāng)事人進(jìn)行了處罰。
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關(guān)于商業(yè)賄賂的手段，主要通過以"好處費(fèi)"、"感謝費(fèi)"等名義支付現(xiàn)金或購物卡、給予回扣或返利、提供免費(fèi)醫(yī)療設(shè)備獲取耗材的交易機(jī)會、提供旅游等方式。且所提供財(cái)物的金額大小并未對處罰與否造成影響（例如在滬市監(jiān)浦處〔2020〕152020000196號行政處罰中，行賄金額僅為169元）。
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關(guān)于處罰力度，根據(jù)新《反不正當(dāng)競爭法》第19條，"經(jīng)營者違反第7條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處10萬元以上300萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。"而根據(jù)1993年版《反不正當(dāng)競爭法》第22條，"經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。"根據(jù)我們的統(tǒng)計(jì)，2020年度被處罰的商業(yè)賄賂案件中，沒有被吊銷營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營者。另外，我們發(fā)現(xiàn)，罰款金額與違法所得之間并不存在必然聯(lián)系，罰款金額在10萬元至30萬元（含本數(shù)）的案件居多，其次為30萬元至50萬元之間，少部分案件的罰款金額則達(dá)到了100萬元左右或以上。
我們共檢索到2020年上海市立案審理的與商業(yè)賄賂相關(guān)的132起刑事判決。其中，非國家工作人員受賄罪（《刑法》第163條）案件共68起，對非國家工作人員行賄罪（《刑法》第164條）案件共20起，受賄罪（《刑法》第385條、第388條）案件共32起，行賄罪（《刑法》第389條）案件共9起，單位行賄罪（《刑法》第393條）案件共2起，單位受賄罪（《刑法》第387條）案件共1起。
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從上述統(tǒng)計(jì)結(jié)果可以看出，除了打擊國家工作人員[1]的腐敗以外，對非國家工作人員腐敗行為的打擊力度也非常大。另外，受賄類的案件數(shù)量共有101起，約占77%；行賄類的案件數(shù)量共有31起，約占23%，受賄類案件是執(zhí)法重點(diǎn)。
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在案件所屬行業(yè)分布上，與行政處罰相比，上海市在2020年對多起電商平臺工作人員利用職務(wù)便利，通過提供獲取平臺補(bǔ)貼、店鋪重復(fù)上線、提高曝光度、首頁廣告位鎖定、提高平臺考核分?jǐn)?shù)等幫助收受平臺入駐經(jīng)營者給予的財(cái)物的行為以非國家工作人員受賄罪進(jìn)行了處罰。同時(shí)，對于為謀取不正當(dāng)利益，給予電商平臺工作人員財(cái)物的經(jīng)營者也以對非國家工作人員行賄罪進(jìn)行了處罰。
在執(zhí)法活動中，出現(xiàn)了對同一事件的當(dāng)事人分別進(jìn)行行政處罰和刑事處罰的案例。如在某物業(yè)管理公司與某國有公司進(jìn)行房屋租賃過程中，物業(yè)管理公司為獲取不正當(dāng)利益，向國有公司副總經(jīng)理給予了現(xiàn)金12萬元，并支付了其旅游費(fèi)用的事件中，上海市徐匯區(qū)市場監(jiān)督管理局對該物業(yè)管理公司出具了滬市監(jiān)徐處〔2020〕042020000446號行政處罰決定書，對其罰款人民幣97萬元；上海市徐匯區(qū)人民法院(2020)滬0104刑初769號刑事判決書，判處該國有公司副總經(jīng)理有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金人民幣20萬元。
2020年5月，國家衛(wèi)生健康委員會、工業(yè)與信息化部、公安部等九部門聯(lián)合印發(fā)的《2020年糾正醫(yī)藥購銷領(lǐng)域和醫(yī)療服務(wù)中不正之風(fēng)工作要點(diǎn)》（以下簡稱"《192號通知》"）明確提出，"開展打擊醫(yī)療機(jī)構(gòu)從業(yè)人員收取回扣專項(xiàng)治理……重點(diǎn)檢查醫(yī)療機(jī)構(gòu)從業(yè)人員接受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員以各種名義、形式給予回扣的行為。"
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為貫徹落實(shí)《192號通知》的要求，2020年8月，上海市衛(wèi)生健康委員會、上海市財(cái)政局、上海市公安局等十部門聯(lián)合印發(fā)了《上海市2020年糾正醫(yī)藥購銷領(lǐng)域和醫(yī)療服務(wù)中不正之風(fēng)工作要點(diǎn)》。2020年9月，上海市衛(wèi)生健康委員會印發(fā)《上海市2020年醫(yī)療行業(yè)作風(fēng)建設(shè)工作專項(xiàng)行動實(shí)施方案》，明確了專項(xiàng)整治的重點(diǎn)任務(wù)中包括嚴(yán)懲收受"紅包"、回扣等行為，重點(diǎn)檢查醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)出現(xiàn)醫(yī)藥產(chǎn)品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或經(jīng)銷人員違規(guī)向醫(yī)務(wù)人員推銷藥品、醫(yī)療器械，進(jìn)行商業(yè)洽談的行為。2020年3月發(fā)布的《上海市市場監(jiān)督管理局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市反不正當(dāng)競爭有關(guān)工作的意見》中也提到，重點(diǎn)查處醫(yī)藥購銷、醫(yī)療服務(wù)、教育培訓(xùn)領(lǐng)域的商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競爭行為。
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以下，我們將醫(yī)療行業(yè)具體細(xì)分為藥品零售領(lǐng)域、醫(yī)療器械領(lǐng)域、藥品臨床試驗(yàn)領(lǐng)域、醫(yī)療美容領(lǐng)域，匯總了2020年度上海地區(qū)發(fā)生的典型商業(yè)賄賂案件，并進(jìn)行了簡要的評析。
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1、藥品零售領(lǐng)域
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回扣是經(jīng)營者出售（或購入）商品時(shí)，將一定比例的商品價(jià)款以現(xiàn)金、實(shí)物、或者其他方式退還（或支付）給交易相對方或其工作人員，或受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人，或利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個(gè)人。
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本案中，跑腿騎手屬于受消費(fèi)者委托購買藥品的人。由于在消費(fèi)者未指定藥品賣家的情況下，跑腿騎手對在何處購買藥品具有決定性影響，因此當(dāng)事人的法定代表人為拉攏跑腿騎手到其店內(nèi)代購，通過提高藥品價(jià)款的方式，將高于標(biāo)價(jià)的款項(xiàng)作為回扣支付給跑腿騎手謝某的行為，應(yīng)被認(rèn)定為是商業(yè)賄賂。
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因此，我們建議無論任何理由，不得提供任何可能被視為回扣的財(cái)物或利益。此外，經(jīng)營者若以折扣等方式向交易相對方提供利益的，應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬。將與事實(shí)不符的內(nèi)容記入賬簿，如將實(shí)際向相對人提供的利益記為其他名目的經(jīng)費(fèi)，或記入金額高于實(shí)際金額等，仍會被視為"賬外暗中"，應(yīng)予注意。
國家市場監(jiān)督管理總局在2018年5月11日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭執(zhí)法工作的意見》中指出，"重點(diǎn)查處醫(yī)院、學(xué)校等具有公共管理和服務(wù)職能的主體違法收受財(cái)物或其他利益的行為。如經(jīng)營者假借租賃、捐贈、投放設(shè)備等形式，賄賂利用職權(quán)或者影響力影響交易的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，捆綁耗材和配套設(shè)備銷售等損害競爭秩序的行為。"此外，2020年3月3日發(fā)布的《上海市市場監(jiān)督管理局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市反不正當(dāng)競爭有關(guān)工作的意見》中也明確了，"經(jīng)營者假借租賃、捐贈、設(shè)備投放等形式，賄賂醫(yī)療機(jī)構(gòu)，用以捆綁銷售耗材等損害競爭秩序的行為"為執(zhí)法機(jī)關(guān)重點(diǎn)整治的商業(yè)賄賂行為。
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2020年，"設(shè)備捆綁耗材"的商業(yè)賄賂行為依然是上海市執(zhí)法機(jī)關(guān)的重點(diǎn)整治對象。除本案外，還有多起類似案例[2]。此類案件的賄賂模式十分一致，均為經(jīng)營者為了贏得交易機(jī)會，占領(lǐng)市場，向醫(yī)院免費(fèi)投放醫(yī)療設(shè)備，醫(yī)院一般則承諾向該經(jīng)營者累計(jì)購買一定數(shù)量的耗材或向該經(jīng)營者獨(dú)家采購配套耗材。并且，執(zhí)法機(jī)關(guān)的認(rèn)定及處罰依據(jù)也十分一致，即將受賄醫(yī)院認(rèn)定為"受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位"，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第19條予以處罰。
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執(zhí)法機(jī)關(guān)之所以將受賄醫(yī)院認(rèn)定為"受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位"，是因?yàn)殡m然與醫(yī)療設(shè)備供應(yīng)商簽署合同的當(dāng)事人為醫(yī)院，但在"穿透"合同表面交易后，醫(yī)院是受患者的委托采購合適的耗材，真正的交易當(dāng)事人為醫(yī)療設(shè)備的供應(yīng)商與患者，即適用"穿透原則"。
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因此我們建議，經(jīng)營者向醫(yī)療機(jī)構(gòu)投放設(shè)備時(shí)，不得以"獲得交易、服務(wù)機(jī)會、優(yōu)惠條件、競爭優(yōu)勢或其他經(jīng)濟(jì)利益"為目的。經(jīng)營者向醫(yī)療機(jī)構(gòu)捐贈設(shè)備時(shí)應(yīng)無償，不得附加任何商業(yè)條件，并且應(yīng)簽訂贈與協(xié)議書、贊助合同等書面的合同書（有必要寫明目的）。
上述案例是典型的刑行交叉案件，而醫(yī)藥行業(yè)向來是刑行交叉案件集中發(fā)生的領(lǐng)域。除本行政處罰案件以外，另有五家企業(yè)因向顧某行賄受到了行政處罰[3]。這六起商業(yè)賄賂案件的處罰證據(jù)材料中均包括"上海市某監(jiān)察委員會移送的當(dāng)事人及受賄人的詢問筆錄"，充分體現(xiàn)了司法實(shí)踐中行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)懲治商業(yè)賄賂案件中的合作關(guān)系。
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本案中，受賄人顧某作為某中心主任，在參與公共事務(wù)管理的過程中，其身份應(yīng)被認(rèn)定為國家工作人員[4]。并且公立醫(yī)院的管理納入財(cái)政預(yù)算，其利用職務(wù)上的便利，為需要進(jìn)行藥品臨床試驗(yàn)的企業(yè)通過提前排期、違規(guī)從事試驗(yàn)等方式，為多人謀取不正當(dāng)利益，索取或非法收受財(cái)物的行為應(yīng)構(gòu)成受賄罪。
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根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第31條，"違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"因此，此類案件可同時(shí)追究涉案企業(yè)及個(gè)人的行政及刑事責(zé)任，即適用"雙罰制"。
一般而言，提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等，屬于以給付財(cái)物以外的"其他手段"提供利益的行為。而派遣交易相對方的管理人員或員工實(shí)施考察等，或負(fù)擔(dān)考察等的費(fèi)用時(shí)，如果雙方的關(guān)系、考察等的目的、內(nèi)容等具有合理性，則考察等行為可能被視為具有正當(dāng)性。
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但是，旅游活動向來是高風(fēng)險(xiǎn)行為，我們建議醫(yī)藥企業(yè)在與醫(yī)務(wù)人員的往來中，應(yīng)盡量避免為其提供任何形式的旅游活動，并不得負(fù)擔(dān)任何旅游費(fèi)用。
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在實(shí)務(wù)中，旅游活動中的相關(guān)機(jī)票、發(fā)票、景點(diǎn)門票等均將引起執(zhí)法機(jī)關(guān)的高度關(guān)注。如果收到實(shí)施考察等的申請，雙方可就考察等的日程、訪問地區(qū)、訪問對象企業(yè)、目的、自由活動時(shí)間安排等內(nèi)容充分協(xié)商，在此基礎(chǔ)上，留下適當(dāng)?shù)挠涗?，以免他人懷疑是以考察等為名的旅游?/span>
《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》與《最高人民法院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中均指出，商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益。所謂"干股"就是指不付或少付對價(jià)而獲得的股權(quán)，應(yīng)屬于商業(yè)賄賂中的財(cái)務(wù)的一種。
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本案中，當(dāng)事人向能夠影響交易決策的時(shí)任上海某中心主任贈送10%的公司股份的行為，由于該中心主任并未支付相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價(jià)，且以10%的持股比例收受了30萬的分紅，因此該股份應(yīng)當(dāng)屬于"干股"。并且，當(dāng)事人向該中心主任贈送股份是以獲得交易機(jī)會、競爭優(yōu)勢為目的，違反了公平競爭原則，構(gòu)成商業(yè)賄賂。
2020年上海地區(qū)，醫(yī)療美容行業(yè)的商業(yè)賄賂案件僅有本案一起。本案中，執(zhí)法機(jī)關(guān)將受賄人認(rèn)定為"利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個(gè)人"。具有潛在客戶資源的人本身雖然不具有行賄人謀取利益的職權(quán)或地位，但其影響力能夠影響醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)的交易相對方，即醫(yī)療美容機(jī)構(gòu)的客戶。因此，我們認(rèn)為，以此方式獲取更多交易機(jī)會或競爭優(yōu)勢的行為具有較高的商業(yè)賄賂的風(fēng)險(xiǎn)。
[1]?《刑法》第93條第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。
[2]?如：滬市監(jiān)長處（2020）052020000068號、滬市監(jiān)長處（2020）052020000066號、滬市監(jiān)長處（2020）052020000075號、滬市監(jiān)長處（2020）052020000077號、滬市監(jiān)長處（2020）052020000059號、滬市監(jiān)長處（2020）052020000078號、滬市監(jiān)長處（2020）052020000076號、滬市監(jiān)長處（2020）052020000060號、滬市監(jiān)長處（2020）052020000062號、滬市監(jiān)黃處（2020）012020001702號、滬市監(jiān)長處（2020）052020000067號。
[3]?滬市監(jiān)金處（2020）282019014701號、滬市監(jiān)金處（2020）282020000033號、滬市監(jiān)金處（2020）282019014657號、滬市監(jiān)金處（2020）282019014648號、滬市監(jiān)金處（2020）282019014647號。
[4] 根據(jù)2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，從事公務(wù)是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。
