?

?

?

2011年，在《金陵十三釵》上映前，出品方新畫面影業(yè)在同院線的談判中要求將票房分賬比例由43%調(diào)高至45%，并要求最低票價(jià)上漲5元。由于觸及院線的核心利益，八大院線拒絕接受提高分賬比例的要求，并聯(lián)合聲稱最高給予新畫面影業(yè)43%的票房分賬，如新畫面影業(yè)堅(jiān)持提高分賬比例，其將拒絕放映該片。最終，經(jīng)電影局出面調(diào)解，相關(guān)方達(dá)成了相對(duì)靈活的分賬方式：在5億電影票房之內(nèi)的部分，新畫面影業(yè)按照45%分賬，超過5億票房以上的部分則按照41%分賬，在最低票價(jià)的執(zhí)行上也允許影院靈活處理。

?

從《反壟斷法》的角度如何看待這一事件？八大院線的一致行動(dòng)是否構(gòu)成了橫向壟斷協(xié)議？新畫面影業(yè)要求提高最低票價(jià)是否又是限制了商品的轉(zhuǎn)售價(jià)格從而構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議？

?

?

2015年，中國電影發(fā)行放映協(xié)會(huì)與中國電影制片人協(xié)會(huì)共同制定并印發(fā)了《電影票務(wù)營銷銷售規(guī)范》，其中“電商等代銷機(jī)構(gòu)可積極開展促銷行動(dòng)，但電影零售票價(jià)、活動(dòng)票價(jià)均不得低于發(fā)行放映合同中的協(xié)議票價(jià)，影片促銷活動(dòng)中的折扣部分由促銷方按協(xié)議票價(jià)補(bǔ)齊，超過協(xié)議票價(jià)的，按實(shí)際票價(jià)結(jié)算"的規(guī)定引發(fā)了關(guān)于壟斷協(xié)議的擔(dān)憂。有觀點(diǎn)認(rèn)為，制定最低分賬協(xié)議票價(jià)涉嫌限定影院向電商平臺(tái)轉(zhuǎn)售電影票的價(jià)格，網(wǎng)購低價(jià)票時(shí)代將從此終結(jié)，從而損害消費(fèi)者的利益。

?

從《反壟斷法》的角度，我們需要考慮的問題是：電影作為一種特殊的商品，其制作、發(fā)行和放映是否能夠等同于一般商品的生產(chǎn)和銷售？電影是如何定價(jià)的？制片方、發(fā)行方與院線約定最低分賬協(xié)議票價(jià)是否等同于或類似于傳統(tǒng)上的上游生產(chǎn)者限定經(jīng)銷商的產(chǎn)品轉(zhuǎn)售價(jià)格？

?

?

2020年春節(jié)前夕，新冠疫情形勢(shì)嚴(yán)峻，多部影片宣布撤檔。然而，在除夕當(dāng)天，字節(jié)跳動(dòng)宣布，以6.3億元對(duì)價(jià)與制片方歡喜傳媒達(dá)成在線視頻相關(guān)的多領(lǐng)域合作，電影《囧媽》將在頭條、抖音等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)免費(fèi)播放。然而，《囧媽》網(wǎng)絡(luò)首播卻遭到了行業(yè)內(nèi)的譴責(zé)。先是浙江省電影協(xié)會(huì)聯(lián)合業(yè)內(nèi)人士發(fā)布《浙江電影行業(yè)人員關(guān)于電影網(wǎng)絡(luò)首播的聲明》稱《囧媽》網(wǎng)絡(luò)首播破壞行業(yè)基本準(zhǔn)則，要求終止合作，否則將對(duì)歡喜傳媒及徐崢導(dǎo)演出品的電影采取一定程度的抵制；隨后眾多電影院線公司聯(lián)名向國家電影局提交了《關(guān)于提請(qǐng)主管部門規(guī)范電影窗口期的緊急請(qǐng)示》，要求緊急叫停合作，并表達(dá)了類似的抵制態(tài)度。

?

從《反壟斷法》的角度如何看待各院線的抵制呼吁？行業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者為了抵制破壞行業(yè)準(zhǔn)則或者違約行為而聯(lián)合發(fā)聲是否必然構(gòu)成聯(lián)合抵制交易的橫向壟斷協(xié)議？

?

?

?

一部電影最終呈現(xiàn)在大銀幕之前一般需要經(jīng)歷三個(gè)核心環(huán)節(jié)：制片、發(fā)行和放映。相應(yīng)地，產(chǎn)業(yè)鏈的主要參與主體包括：制片商、發(fā)行商、院線和影院。其中，制片商主要負(fù)責(zé)影片制作；發(fā)行商從電影制片商方面獲取影片發(fā)行權(quán)后，主要負(fù)責(zé)影片在全國范圍內(nèi)的發(fā)行和營銷。例如，與電影制片方或其授權(quán)方進(jìn)行協(xié)商、選片、制定發(fā)行方案、聯(lián)系院線與影院排映檔期、聯(lián)系密鑰制作及洗印拷貝、發(fā)運(yùn)硬盤或拷貝等；院線公司從發(fā)行商處獲得電影拷貝后，負(fù)責(zé)向旗下影院供片，并就影片在旗下影院的放映進(jìn)行統(tǒng)一安排；影院統(tǒng)一按照所屬院線的排映計(jì)劃放映影片[3]。

?

?

由于電影投資制作的高風(fēng)險(xiǎn)性，電影產(chǎn)業(yè)鏈上的各方取得收益的方式與傳統(tǒng)行業(yè)不同，制片方、發(fā)行方和院線并不是通過層層轉(zhuǎn)售的方式收回成本并取得投資回報(bào)，而是通過票房分賬的方式取得各自的收益[4]。具體而言，影院放映獲取票房收入后，扣除國家電影專項(xiàng)資金和增值稅金及附加后，即為凈票房收入。影院按照與院線簽訂加盟分賬協(xié)議將部分凈票房收入分配給院線；院線則按照與制片方及發(fā)行方簽訂的發(fā)行放映協(xié)議將從影院獲取的部分票房分賬分配給制片方和發(fā)行方。

?

?

電影產(chǎn)業(yè)鏈上的各方經(jīng)營者分工協(xié)作、利益共享，實(shí)現(xiàn)票房的最大化是各方的共同利益所在。但在具體方面，各方的利益又不完全一致。片方與院線之間的利益博弈主要受到兩個(gè)因素的影響：一是分賬比例，二是電影票的價(jià)格。

?

就票房分賬比例而言，基于電影產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)和發(fā)展規(guī)律，全球主要電影市場(chǎng)對(duì)此都形成了原則性的慣例和共識(shí)。作為一項(xiàng)產(chǎn)業(yè)調(diào)控政策，我國的行業(yè)主管機(jī)構(gòu)曾發(fā)文對(duì)國產(chǎn)影片的分賬比例提出指導(dǎo)性意見，即：制片方原則上不低于43%、影院一般不超過50%。盡管存在框架性的原則，但特定影片的具體分賬比例仍然有賴于各方的協(xié)商，存在著靈活安排的空間，而這樣的利益博弈空間又能夠提升市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)水平。具體而言，院線為了獲得更好的片源，可能通過提高片方分賬比例的方式與其他院線競(jìng)爭(zhēng)；片方為了獲得更高的分賬比例，也會(huì)相應(yīng)提升影片質(zhì)量方面的競(jìng)爭(zhēng)。

?

就電影票的價(jià)格而言，電影票的定價(jià)影響總票房的收入，從而將間接影響各方的收益。但是，票房收入對(duì)于片方和影院的收益的影響程度是不同的。片方的主要收益來源是電影的票房分賬收入。而影院的收益來源除了票房收入外，賣品收入也相當(dāng)可觀（例如，萬達(dá)電影2017年公布的非票房收入占比近四成）。影院有動(dòng)機(jī)在一定程度上降低電影票的價(jià)格，以增加上座率帶動(dòng)其利潤率較高的賣品收益。但與此同時(shí)，片方的利益將可能由此受到損害，從長遠(yuǎn)來看則不利于鼓勵(lì)創(chuàng)作和電影市場(chǎng)的發(fā)展。因此，為了平衡各個(gè)環(huán)節(jié)參與者之間的利益關(guān)系，片方、發(fā)行方和院線會(huì)根據(jù)影片的制作及發(fā)行放映成本、影片品質(zhì)、上映地區(qū)消費(fèi)水平及上映時(shí)間等因素在發(fā)行放映合同中約定影片的保底結(jié)算價(jià)格，實(shí)際票價(jià)高于保底結(jié)算價(jià)格的，按照實(shí)際價(jià)格結(jié)算，實(shí)際票價(jià)低于保底結(jié)算價(jià)格的，則按照保底結(jié)算價(jià)格結(jié)算。

?

?

?

如上文所述，鑒于票房收益的不確定性，片方與院線并不會(huì)直接確定一個(gè)具體的影片交易價(jià)格，但雙方之間實(shí)際上存在一個(gè)確定院線支付給片方的交易對(duì)價(jià)的公式：片方收入=凈票房收益*（1-影院及院線分賬比例-發(fā)行方分賬比例）。由此可見，片方與院線分賬比例的高低直接決定了片方與院線之間的收益水平，一旦任何一方固定了己方的分賬比例， 就相當(dāng)于變相固定了己方提供商品或服務(wù)的價(jià)格。

?

我國《反壟斷法》第十三條規(guī)定，禁止具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成固定或變更商品價(jià)格的壟斷協(xié)議。《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》進(jìn)一步規(guī)定了固定或者變更價(jià)格水平、價(jià)格變動(dòng)幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費(fèi)等其他費(fèi)用，以及約定采用據(jù)以計(jì)算價(jià)格的標(biāo)準(zhǔn)公式等行為均構(gòu)成橫向價(jià)格壟斷協(xié)議。因此，在上文提到的電影《金陵十三釵》的案例中，僅就所披露的有限信息而言，院線方聯(lián)合聲稱最高給予新畫面影業(yè)43%的票房分賬，在效果上固定了院線方的價(jià)格水平，限制了院線之間的競(jìng)爭(zhēng)，有構(gòu)成橫向價(jià)格壟斷協(xié)議的嫌疑。

?

我國《反壟斷法》第十三條規(guī)定，禁止具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成聯(lián)合抵制交易的壟斷協(xié)議。其中，聯(lián)合拒絕采購或者銷售特定經(jīng)營者的商品是聯(lián)合抵制交易的表現(xiàn)形式之一。在中國電影產(chǎn)業(yè)中，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者聯(lián)合抵制上游或下游經(jīng)營者的情況確實(shí)存在。例如前文提到的電影《囧媽》事件，影片觀眾作為直接受益的一方似乎一邊倒地站在了院線的對(duì)立面，也有一些業(yè)內(nèi)的聲音指出院線和影院的行為構(gòu)成聯(lián)合抵制交易的橫向壟斷協(xié)議。然而，需要進(jìn)一步考慮的問題是，是否任何符合聯(lián)合抵制外觀的行為都涉嫌違反《反壟斷法》？

?

從《反壟斷法》的角度解讀《囧媽》事件離不開一個(gè)關(guān)鍵詞——“窗口期"。窗口期來源于好萊塢電影工業(yè)的實(shí)踐，簡(jiǎn)單理解就是指電影在不同媒介上播放的時(shí)間和相應(yīng)的順序[5]，其本身也是產(chǎn)業(yè)鏈各方為了追求各自利益最大化博弈而來的結(jié)果，在不同國家的電影市場(chǎng)也形成了不同的慣例[6]。中國電影制片人協(xié)會(huì)、中國電影發(fā)行放映協(xié)會(huì)全體會(huì)員曾在2019年共同制定并簽署了《關(guān)于影片進(jìn)入點(diǎn)播影院、點(diǎn)播院線發(fā)行窗口期的公約》，其中約定：點(diǎn)播影院、點(diǎn)播院線的影片窗口期為影片在電影院線首輪上映檔期的2倍，即：若一部影片在電影院線首輪上映檔期為1.5個(gè)月，點(diǎn)播影院、院線的窗口期為3個(gè)月；若一部電影不上電影院線，檔期視為0月，可以直接進(jìn)入點(diǎn)播影院、院線。

?

在此背景下，院線對(duì)于《囧媽》網(wǎng)絡(luò)首播的抵制就不難理解了。一方面，電影《囧媽》原本計(jì)劃院線發(fā)行，院線和影院已經(jīng)為履行發(fā)行放映協(xié)議開展了實(shí)質(zhì)的工作，例如：增加影廳、準(zhǔn)備物資、和企業(yè)簽訂映前廣告等，在沒有與合作方協(xié)商合同變更的方案（例如，延期上映，或者在就網(wǎng)絡(luò)發(fā)行收益給與院線一定的補(bǔ)償），直接撤檔并在網(wǎng)絡(luò)首播的行為，從院線的立場(chǎng)出發(fā)，確有違背契約損害其信賴?yán)嬷?strong style="box-sizing: border-box;">[7]。從行為外觀上來看，所謂的聯(lián)合抵制行為其實(shí)可以理解為為了要求合同對(duì)方遵守協(xié)議的合法約定而提出的帶有威脅意味的談判手段。另一方面，院線電影的發(fā)行應(yīng)當(dāng)遵循上述行業(yè)自律的公約，業(yè)內(nèi)經(jīng)營者的聯(lián)合呼吁行動(dòng)從行為實(shí)質(zhì)上來看也可能被解讀為一種合法的行業(yè)自律行動(dòng)。

?

與之相關(guān)的另一個(gè)問題是如何認(rèn)定在行業(yè)自律過程中聯(lián)合抵制行為的合法性問題。在美國涉及電影行業(yè)橫向聯(lián)合抵制的Hughes案[8]中，美國法院采取了合理分析的原則對(duì)美國電影協(xié)會(huì)的行為進(jìn)行分析，并基于各州已經(jīng)建立的電影審查制度和“新海耶斯規(guī)則"的合理性判定美國電影協(xié)會(huì)及其成員拒絕放映違反“新海耶斯規(guī)則"的影片的行為合法[9]。中國電影行業(yè)的一個(gè)特殊性在于，行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)際上被授予了一定程度的行業(yè)監(jiān)管權(quán)力，無論是之前提到的關(guān)于影片分賬比例的指導(dǎo)意見，還是關(guān)于窗口期的公約，在某種程度上都帶有產(chǎn)業(yè)政策調(diào)控的意味，在具備合理性且并非是是濫用權(quán)力幫助行業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者達(dá)成“赤裸裸"的限制競(jìng)爭(zhēng)壟斷協(xié)議的前提下，行業(yè)內(nèi)的自律行動(dòng)不應(yīng)被簡(jiǎn)單視作聯(lián)合抵制交易的壟斷協(xié)議，或者至少在特定情形下有可能在《反壟斷法》第十五條項(xiàng)下獲得個(gè)案豁免。

?

因此，無論從行為外觀還是行為實(shí)質(zhì)上來看，《囧媽》事件中所謂的聯(lián)合抵制行為都與具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)實(shí)質(zhì)的壟斷協(xié)議有所區(qū)別。但是，如果稍微變化一下事實(shí)的設(shè)定：假設(shè)一個(gè)有影響力的片方宣布其旗下的多部影片將不在院線發(fā)行而直接通過流媒體發(fā)行（本身即不是院線電影），此時(shí)如果院線抵制該片方的舉措，那么其很有可能被認(rèn)定為聯(lián)合抵制交易的橫向壟斷協(xié)議，因其目的至少從外觀上可能被認(rèn)為是排斥新興流媒體發(fā)行平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)。

?

?

我國《反壟斷法》第十四條規(guī)定，禁止經(jīng)營者與交易相對(duì)人達(dá)成限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格的壟斷協(xié)議?；诖耍杏^點(diǎn)認(rèn)為在電影發(fā)行放映協(xié)議中約定制定保底結(jié)算票價(jià)，以及行業(yè)協(xié)會(huì)有關(guān)“影片促銷活動(dòng)中的折扣部分由促銷方按協(xié)議票價(jià)補(bǔ)齊，超過協(xié)議票價(jià)的，按實(shí)際票價(jià)結(jié)算"的規(guī)定涉嫌構(gòu)成縱向價(jià)格壟斷協(xié)議。

?

事實(shí)上，如果了解了前文所述的票房分賬制以及與之相關(guān)的產(chǎn)業(yè)鏈各方的利益博弈關(guān)系，不難發(fā)現(xiàn)電影發(fā)行放映的法律本質(zhì)是行使電影作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的方式，通過制定保底結(jié)算價(jià)格的方式進(jìn)行各方的收益分配符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律，其不宜輕易被認(rèn)定為縱向壟斷協(xié)議。

?

此外，從《反壟斷法》的角度來看，制定保底分賬結(jié)算票價(jià)的做法不必然構(gòu)成縱向價(jià)格壟斷協(xié)議。一種可能的抗辯主張是：分賬保底結(jié)算票價(jià)并不是電影“產(chǎn)品"的轉(zhuǎn)售價(jià)格。相反，如前文所述，分賬保底結(jié)算價(jià)格和分賬比例實(shí)際上是確定片方和院線之間交易對(duì)價(jià)的基本要素，發(fā)行放映合同中的分賬保底結(jié)算價(jià)格實(shí)為交易雙方之間對(duì)于交易對(duì)價(jià)的約定。相應(yīng)地，院線對(duì)于電影票的終端銷售價(jià)格仍然享有定價(jià)自由，事實(shí)上其可以基于非票房收益的考慮以低于分賬保底結(jié)算價(jià)的價(jià)格向觀眾銷售電影票。

?

另一方面，行業(yè)協(xié)會(huì)制定的《電影票務(wù)營銷銷售規(guī)范》也并非所謂的網(wǎng)售電影票“限價(jià)令"。電影票務(wù)平臺(tái)及其他電商平臺(tái)與院線之間簽訂的電影票代銷（結(jié)算）合同，在法律上是代理關(guān)系而不是轉(zhuǎn)售關(guān)系。因此，如果院線銷售電影票的價(jià)格未受到限制，網(wǎng)售電影票的價(jià)格自然也不會(huì)受到限制。行業(yè)協(xié)會(huì)出臺(tái)相關(guān)規(guī)定的目的不過是重申尊重電影發(fā)行放映協(xié)議的約定和行業(yè)慣例。9.9元、19.9元的電影票固然好，電商等電影票代銷機(jī)構(gòu)可積極開展促銷活動(dòng)，但與此同時(shí)，各方在票房分賬環(huán)節(jié)結(jié)算收益時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守合同約定的結(jié)算價(jià)格。否則，電商平臺(tái)通過低價(jià)促銷賺了流量，院線得到了促銷方的補(bǔ)貼的同時(shí)又因?yàn)樯献实脑黾哟龠M(jìn)了非票房收益的增加，只留下片方守著縮水的票房，長遠(yuǎn)來看是否有利于行業(yè)發(fā)展和觀眾的福利就不得而知了。至于說“白菜價(jià)"的電影票越來越少，從更廣的視角來看，其他領(lǐng)域也是如此，很大程度上是因?yàn)槠脚_(tái)發(fā)展初期的補(bǔ)貼大戰(zhàn)本就是不可持續(xù)的，并且在《反壟斷法》的視角下，其本身也是需要加以審視的行為。

?