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企業(yè)合規(guī)三部曲（一）——“規(guī)”的內(nèi)涵探究
引 言：
伴隨著《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》的正式頒布，以及近期最高人民檢察院、司法部、財政部等關于《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見(試行)》的印發(fā)，綜合來看，我國在企業(yè)合規(guī)領域的規(guī)劃和措施從頂層設計出發(fā)，司法系統(tǒng)以"刑事合規(guī)不起訴"作為起始。當前，企業(yè)合規(guī)的內(nèi)涵和外延已發(fā)生了實質(zhì)性的擴張，合規(guī)趨勢方興未艾。
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有鑒于此，筆者基于多年的司法、企業(yè)從業(yè)經(jīng)驗，此次擬通過撰寫"企業(yè)合規(guī)三部曲文章"，試圖厘清企業(yè)合規(guī)中"規(guī)"所映射的范圍，闡述合規(guī)對于企業(yè)的價值與貢獻，并初步探究企業(yè)構建合規(guī)體系的方法論。
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一、前言
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目前中外主流學術觀點認為企業(yè)合規(guī)是一系列的治理行為，其貫穿于政府監(jiān)管、商業(yè)實踐以及刑事程序之中。北京大學陳瑞華教授亦認為企業(yè)合規(guī)是一個涉及多個法學學科的前沿課題，陳瑞華教授將企業(yè)合規(guī)定義為："…一種基于合規(guī)風險防控的公司治理體系，并從激勵企業(yè)建立合規(guī)管理體系的角度，提出了行政監(jiān)督合規(guī)和刑事合規(guī)的概念，并提出了作為解除國際組織制裁依據(jù)的合規(guī)命題?！?[1]
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從中外主流學術觀點以及陳瑞華教授的觀點來看，企業(yè)合規(guī)實際上是一種治理行為。聯(lián)合國全球治理委員會對治理的特征進行了總結：治理是涉及公共部門和私人部門的一個動態(tài)協(xié)調(diào)過程。換句話說，企業(yè)合規(guī)實際上是一個涉及公私領域的協(xié)調(diào)過程。而一個企業(yè)要完成合規(guī)的治理，最優(yōu)先且最重要的問題是：企業(yè)合規(guī)所面臨的"規(guī)"是什么？如何識別這些"規(guī)"？
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筆者認為，"規(guī)"對于企業(yè)而言，實際上是指企業(yè)所需遵從的外部要求，"規(guī)"應源自于企業(yè)的外部而非源自于企業(yè)的內(nèi)部，即企業(yè)在合規(guī)管理中所需識別的"規(guī)"是外規(guī)而非內(nèi)規(guī)。
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在此，我們可以得出第一個結論：企業(yè)合規(guī)所面臨的"規(guī)"實際是外規(guī)而非內(nèi)規(guī)。外規(guī)的某些要求在通過一系列的轉(zhuǎn)換后，將會成為企業(yè)的內(nèi)規(guī)，即企業(yè)內(nèi)部的管理要求、管理制度等，兩者是緊密結合和有機統(tǒng)一的關系。
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二、中外合規(guī)指南類文件和合規(guī)管理指引文件的整理研究
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基于我們得出的第一個結論——企業(yè)合規(guī)的"規(guī)"所指向的是外規(guī)，進一步的問題是：何為外規(guī)？根據(jù)一般通說和筆者的經(jīng)驗，外規(guī)通常指的是企業(yè)須遵守的屬地國家的法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定、國際條約和國際慣例、行業(yè)準則和企業(yè)規(guī)章、商業(yè)慣例和企業(yè)社會責任等強制性和非強制性的規(guī)定。
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為更好地讓本文讀者了解外規(guī)所指，首先，我們應探尋"合規(guī)"的含義，即需要研究合規(guī)領域內(nèi)權威性文件對合規(guī)是如何界定的。為此，筆者對國內(nèi)、國外的合規(guī)指南類文件和合規(guī)指引文件進行了研究及整理，希望能從中總結出合規(guī)的定義。
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中外合規(guī)指南類文件和合規(guī)管理指引文件
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上述文件中對于"合規(guī)"的定義匯總如下:
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（1）合規(guī)指南類文件
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（2）合規(guī)管理指引文件
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從"合規(guī)指南類文件"可以看出，兩份文件對合規(guī)的定義是具備一致性的，即合規(guī)是指組織滿足所有或全部的合規(guī)義務。它們均將企業(yè)合規(guī)所需遵循的要求劃分為兩個部分，第一個部分是企業(yè)必須遵守的要求，第二個部分是企業(yè)自愿遵守的要求。
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而"合規(guī)管理指引文件"并未對企業(yè)合規(guī)所需遵循的要求從必須遵守和自愿遵守兩個維度加以區(qū)分，僅對合規(guī)進行了寬泛的定義。但對比"合規(guī)指南類文件"的定義，不難看出實際上企業(yè)所需遵循的合規(guī)要求也是包括了必須遵守和自愿遵守兩個維度。例如：必須遵守的要求為符合"法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定"，自愿遵守的要求為符合"企業(yè)章程、規(guī)章制度"。此外，《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》進一步指出合規(guī)要求還包括了"商業(yè)慣例、道德規(guī)范"。
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實際上，筆者認為企業(yè)在識別外規(guī)之時，不能片面、僵硬地以必須遵守和自愿遵守的二分法思維對外規(guī)簡單予以區(qū)分。在企業(yè)合規(guī)工作實際開展中，兩種分類存在相互轉(zhuǎn)換的關系，例如企業(yè)可將我國勞動法的相關要求轉(zhuǎn)換為企業(yè)的勞動人事制度；商業(yè)慣例如《國際貿(mào)易術語解釋通則》，在術語被簽約主體納入生效合同后即轉(zhuǎn)換為企業(yè)所必須遵循的合同義務。
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在此，我們可以得出第二個結論：外規(guī)的范圍實際可分為企業(yè)必須遵守和企業(yè)自愿遵守兩個維度，兩類維度之間存在動態(tài)轉(zhuǎn)換的過程。因此，結合"合規(guī)指南類文件"和"合規(guī)管理指引文件"分析，筆者認為合規(guī)的定義具備三個層次：
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第一個層次：企業(yè)經(jīng)營管理過程中要遵守的法律法規(guī)，即要遵守公司屬地國（包含總部所在國和經(jīng)營所在國）的法律規(guī)定及監(jiān)管規(guī)定，以及國際組織的條約；
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第二個層次：企業(yè)經(jīng)營管理過程中要遵循的商業(yè)慣例和企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度（包括企業(yè)商業(yè)行為準則的規(guī)章）；
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第三個層次：企業(yè)高管及員工要遵守的職業(yè)操守和道德規(guī)范等。
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三、企業(yè)未遵循外規(guī)的不合規(guī)案例
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本部分筆者將以上述合規(guī)定義的三個層次為基礎，結合相關企業(yè)不合規(guī)案例進行評述，從而讓讀者對"規(guī)"內(nèi)涵與外延有更為深刻的認識。
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（1）企業(yè)經(jīng)營管理過程中需遵循的法律法規(guī)
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公司違反法律法規(guī)的案例：某科技公司傳播淫穢物品牟利案。
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法律通常是指一種由規(guī)則組成的體系，由國家強制力保證實施，進而規(guī)范組織或個人行為，廣義上的法律既包括成文法也包括不成文法；法規(guī)一般而言是由立法機關正式撰寫而成的律例。
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深圳某科技有限公司（下稱：K公司）基于流媒體播放技術，為網(wǎng)絡用戶提供網(wǎng)絡視頻服務，其間曾因用戶反映K公司的網(wǎng)絡系統(tǒng)中存在大量的淫穢視頻而受到相關部門的查處。后有關部門從查獲的3臺緩存服務器中檢出淫穢視頻文件兩萬多個。法院認為，K公司以牟利為目的，明知自己提供的流媒體播放服務被用于傳播淫穢視頻，有義務并有能力阻止，卻拒不履行安全管理義務，放任他人傳播淫穢視頻，構成傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金人民幣1000萬元。
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評述：
本案例中的K公司所提供的流媒體技術軟件本質(zhì)上是一種技術模式、商業(yè)模式的創(chuàng)新。而在創(chuàng)新的過程中，企業(yè)的第一要務是對所涉及的外部的法律法規(guī)這一必須強制遵循的要求進行識別并完成評估；縱然，法律法規(guī)相較于技術模式、商業(yè)模式是相對滯后的，但不等同于企業(yè)可以忽視已然存在的法律法規(guī)。因該環(huán)節(jié)的明顯缺失，不僅K公司本身最后申請破產(chǎn)清算，創(chuàng)始人本人也遭受了牢獄之災。
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（2）企業(yè)經(jīng)營管理過程中需遵循的監(jiān)管規(guī)定
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公司違反監(jiān)管規(guī)定的案例：藥業(yè)公司財務造假案
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2020年5月份，中國證券監(jiān)督管理委員會依法對某藥業(yè)股份有限公司（下稱：M公司）違法違規(guī)案作出行政處罰及市場禁入決定。2016年至2018年期間，M公司虛增巨額營業(yè)收入，通過偽造、變造大額定期存單等方式虛增貨幣資金，將不滿足會計確認和計量條件的工程項目納入報表，虛增固定資產(chǎn)等。同時，M公司存在控股股東及其關聯(lián)方非經(jīng)營性占用資金的情況。上述行為致使M公司披露的相關年度報告存在虛假記載和重大遺漏。
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評述：
監(jiān)管規(guī)定是指政府主管部門所制定的，要求在相關行業(yè)內(nèi)的組織或個人必須遵守的系列規(guī)則，主要目的是用以規(guī)范組織和個人如何管理其業(yè)務和員工，以及如何與客戶規(guī)范互動等。
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不僅證券行業(yè)存在對上市公司的監(jiān)管，實際上，每一個行業(yè)都存在被屬地政府部門監(jiān)管的情況。有效的監(jiān)管本質(zhì)上是政府部門通過設定合理邊界來規(guī)范相關行業(yè)的有序發(fā)展，從而避免出現(xiàn)系統(tǒng)性風險，保障組織、個人、消費者等多方主體的利益不受侵害。本案中，公司違反中國證券監(jiān)督管理委員會對上市公司的相關監(jiān)管規(guī)定，故意虛增營業(yè)收入進行財務造假，使得一個原本屬于"白馬股"的企業(yè)搖搖欲墜，最終進入破產(chǎn)程序，也極大地影響了投資者的投資信心。
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（3）企業(yè)經(jīng)營管理過程中需遵循的商業(yè)慣例
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公司違反商業(yè)慣例的案例：黑洞照片版權事件
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2019年4月11日，"事件視界望遠鏡"項目向公眾發(fā)布關于黑洞的第一張照片，該照片隨后被刊登在某圖片資源網(wǎng)站上并被標注為須商業(yè)付費的圖片。然而，該黑洞圖片的原始版權人歐洲南方天文臺曾表示，使用其網(wǎng)站上的圖片和文字，如果沒有特別說明，一般均需遵循相應的許可協(xié)議，明確署名意味著無須付費。
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同日，針對該圖片資源網(wǎng)站傳播違法有害信息的行為，天津市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室依法約談該網(wǎng)站負責人，責令該網(wǎng)站立即停止違法違規(guī)行為，進行全面徹底整改。隨后天津市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室對該網(wǎng)站的運營主體予以處罰。
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評述：
商業(yè)慣例是指商業(yè)領域的習慣性做法，主要是由于長期的貿(mào)易活動，這些做法已經(jīng)成為習慣并逐漸被所有參與人普遍遵守。
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本案例中黑洞照片是由歐洲南方天文臺發(fā)布的，其官方網(wǎng)站顯示，用戶可以通過遵循CC4.0協(xié)議（即知識共享許可協(xié)議）下載高分辨率圖片。在表明黑洞圖片來源的前提下，任何人均可以自由地使用該照片，而不需要區(qū)分用途為商業(yè)或者非商業(yè)。
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增加創(chuàng)意作品流通性的CC4.0協(xié)議，就是在創(chuàng)意作品流通領域的商業(yè)慣例，但該慣例卻被網(wǎng)站濫用，其將黑洞照片據(jù)為己有，并以此向他人收取費用。破壞商業(yè)慣例不僅在網(wǎng)絡世界招來"眾怒",也使其遭受到了現(xiàn)實世界中主管部門的處罰。
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（4）企業(yè)經(jīng)營管理過程中需遵循的國際條約（國際條約一般會進行轉(zhuǎn)換并以國內(nèi)法的形式呈現(xiàn)）
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公司違反國際條約的案例：跨國網(wǎng)絡科技公司違反法國數(shù)據(jù)保護法
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2019年法國國家信息與自由委員會發(fā)布公告稱，由于某網(wǎng)絡科技公司（下稱：G公司）違反了數(shù)據(jù)隱私保護相關規(guī)定，法國將對其處以5000萬歐元，約合3億8千萬人民幣的罰款。該公告中提及，G公司在處理個人用戶數(shù)據(jù)方面采用了"強制同意"政策，其收集的數(shù)據(jù)包含大量用戶個人信息，這些信息還在用戶不知情的情況下被用于商業(yè)廣告用途。
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評述：
國際條約主要是指國際法主體之間簽訂的有關其權利義務受國際法管轄的書面協(xié)定，國際條約一般會以采納、轉(zhuǎn)換的方式成為國內(nèi)法。
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此次是G公司第二次被歐盟處罰，上一次處罰是歐盟法院判決要求其履行"被遺忘權"。此次法國國家信息與自由委員會對G公司開具罰單的依據(jù)仍舊是《通用數(shù)據(jù)保護條例》。該條例不要求成員國制定完全相同的隱私和數(shù)據(jù)保護規(guī)則，參照制定對應國家層面的實施規(guī)范即可。換句話說，法國可以依據(jù)《通用數(shù)據(jù)保護條例》制定國內(nèi)適用的法律法規(guī)。因此，企業(yè)也應及時關注國際條約向國內(nèi)法轉(zhuǎn)換的情況，并及時有效地予以識別。
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（5）企業(yè)經(jīng)營管理過程中需遵循的行為準則
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公司違反行為準則的案例：某會計師事務所業(yè)務舞弊案
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某會計師事務所（下稱：A事務所）曾經(jīng)是世界五大會計師事務所之一，在某大型企業(yè)R公司成立之初就為其提供內(nèi)部審計和咨詢服務。2001年10月，美國證券交易委員會對R公司的財務丑聞進行調(diào)查。A事務所在調(diào)查開始的兩周內(nèi)銷毀了數(shù)千頁有關R公司的文件。美國司法部初步調(diào)查后對A事務所提出刑事指控，指控其在R公司丑聞發(fā)生后銷毀文件和電腦記錄，妨礙司法公正。
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評述：
行為準則一般是指一套可完整指導組織機構決策、程序和制度的原則、價值、標準或規(guī)則。
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本案中，A事務所并未遵循獨立、勤勉盡責的會計行業(yè)行為基本準則。該事務所的創(chuàng)始人在其剛創(chuàng)立A事務所的第1年曾嚴正回絕了一筆有爭議的交易，最后相關公司以陷入破產(chǎn)告終，A事務所卻因此保住了寶貴的聲譽。相反，本案例中，A事務所不僅嚴重妨礙司法公正銷毀涉案材料，還在為R公司提供審計和咨詢服務的時候違背了會計行業(yè)行為準則，最后業(yè)界聞名的"五大"會計師事務所變成了"四大"會計師事務所，A事務所的行業(yè)傳奇就此落幕。
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（6）企業(yè)員工需遵循的職業(yè)操守/道德規(guī)范：
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員工違反職業(yè)操守/道德規(guī)范的案例："香蘭素"商業(yè)秘密案
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2002年至2007年，原告嘉興市某化工有限責任公司（下稱：J公司）與上海某公司共同開發(fā)了一種生產(chǎn)"香蘭素"的新工藝，該工藝被作為技術秘密保護。本案的侵權行為發(fā)生前，J公司是全球最大的"香蘭素"生產(chǎn)商，占據(jù)了全球"香蘭素"市場約60%的份額。但在2010年，原告前員工傅某伙同案外人馮某竊取了"香蘭素"的技術秘密，并透露給某集團（下稱：W集團）及其關聯(lián)企業(yè)用于批量生產(chǎn)同類產(chǎn)品。
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2021年2月26日，最高人民法院判決侵權人W集團等賠償技術秘密權利人1.59億元。
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評述：
職業(yè)操守/道德規(guī)范，是指從事相關職業(yè)的人士應遵守的道德規(guī)范，不能用不正當?shù)氖址ǐ@取信息，不應接受非法的利益，不可泄漏工作中所接觸的商業(yè)秘密等。
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本案中的被告在明知J公司將"香蘭素"生產(chǎn)工藝作為技術秘密加以保護的前提下，仍通過非法手段竊取并出售牟利，此種行為本身就已違反了職業(yè)操守，侵權人W集團也因此付出了高額的代價。
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結語
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企業(yè)合規(guī)本質(zhì)上是一種治理行為，治理的前提是充分識別所需遵循的"規(guī)"。而"規(guī)"對于企業(yè)合規(guī)來說，實際是外規(guī)而非內(nèi)規(guī)；外規(guī)進一步又可細分為兩個維度：強制性和非強制性的規(guī)定，或者也可稱為必須遵守和自愿遵守的規(guī)定，兩類維度之間存在動態(tài)轉(zhuǎn)換的過程，是有機統(tǒng)一的關系，而不應作片面、割裂的理解。
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筆者在本文中對企業(yè)合規(guī)的"規(guī)"進行了初步探究。下一篇文章，筆者將繼續(xù)闡述合規(guī)又可為企業(yè)帶來何種價值和貢獻。
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