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主播違反與原平臺(tái)的協(xié)議跳槽至新平臺(tái)，原平臺(tái)一般都會(huì)提起合同違約之訴，其中合同是否屬于勞動(dòng)合同、競(jìng)業(yè)禁止的約定以及違約金的認(rèn)定方法都會(huì)對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生影響。

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當(dāng)主播因跳槽而被原平臺(tái)起訴違約時(shí)，平臺(tái)方面會(huì)主張高額違約金，而主播則會(huì)抗辯稱，與平臺(tái)簽訂的是勞動(dòng)合同。因?yàn)槿绻軌虮徽J(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第37條，勞動(dòng)者提前30天以書面形式告知用人單位，可以解除合同。則不存在勞動(dòng)者因?yàn)殡x職而需要支付"違約金"的問題。甚至，若認(rèn)定合同為格式合同，根據(jù)《民法典》第497條，直播平臺(tái)與主播所簽合同中的"違約金"條款將因加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利而無效。即使是合同成立的情況下，某些條款可能因?yàn)?顯失公平"而可以主張撤銷，尤其是"相關(guān)投入作為受益"此類條款。

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然而，主播與經(jīng)紀(jì)公司之間簽訂的合同不一定都屬于勞動(dòng)關(guān)系。

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• （2017）粵民再403號(hào) 獨(dú)家合作協(xié)議糾紛

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再審申請(qǐng)人唐某請(qǐng)求確認(rèn)其與被申請(qǐng)人HD公司、SF公司于2014年12月3日簽訂的獨(dú)家合作協(xié)議第十條第2項(xiàng)約定的仲裁條款為無效條款。唐某認(rèn)為其與HD公司形成勞動(dòng)關(guān)系，適用勞動(dòng)法，不屬于民商事仲裁的范圍。HD公司抗辯稱他們之間是合作關(guān)系。

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廣州中院認(rèn)為：唐某為HD公司進(jìn)行游戲直播活動(dòng)，雙方約定支付勞動(dòng)報(bào)酬，實(shí)際工作中，唐某需要按照HD公司的要求進(jìn)行游戲直播活動(dòng)，最終由HD公司向唐某支付勞動(dòng)報(bào)酬。可見唐某的工作是受HD公司管理，亦是HD公司業(yè)務(wù)組成部分，雙方確立了勞動(dòng)關(guān)系。

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廣東高院認(rèn)為：協(xié)議相對(duì)方唐某在HD公司的直播平臺(tái)上提供直播服務(wù)，HD公司向其支付勞務(wù)報(bào)酬。個(gè)人提供勞動(dòng)服務(wù)給用人單位，用人單位支付報(bào)酬的協(xié)議，具有商事交易的性質(zhì)，本質(zhì)上屬于服務(wù)合同范疇，不同于勞動(dòng)合同。

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司法實(shí)踐中，法院在認(rèn)定是否存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，主要考量用人單位的各項(xiàng)規(guī)章制度是否適用于該勞動(dòng)者，包括工資報(bào)酬制度、勞動(dòng)紀(jì)律、相關(guān)獎(jiǎng)懲規(guī)則等，另外，還會(huì)考慮勞動(dòng)者是否接受用人單位管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，亦即勞動(dòng)者的日?；顒?dòng)是否被納入整個(gè)公司運(yùn)行體制之下。

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但是，大多數(shù)情況下，頭部主播與平臺(tái)之間，由于雙方屬于合作共贏的關(guān)系，主播與直播平臺(tái)簽合同后，主播一般按約定在自主選擇的場(chǎng)所進(jìn)行直播，不用接受平臺(tái)的行政管理和人事制度，如果協(xié)議中約定酬勞是按比例的提成，會(huì)形成較為明顯的商事合作關(guān)系。比如電商平臺(tái)全職駐場(chǎng)帶貨的職業(yè)主播與平臺(tái)的關(guān)系就比較容易被認(rèn)定為勞動(dòng)合同，此類合作合同多見于頭部主播。

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如果主播與平臺(tái)之間未能被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，則平臺(tái)就能越過勞動(dòng)法的相關(guān)限制，向違約跳槽的主播索取高額的違約金。

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首先，讓部分主播背上高額違約金的原因之一，是合同中約定的"競(jìng)業(yè)禁止"條款。如（2018）粵01民終13951號(hào)案件中，根據(jù)雙方合同第1.2條排他條款（競(jìng)業(yè)禁止條款）和合同違約責(zé)任7.3條（該條款將競(jìng)業(yè)行為規(guī)定為重大違約）：江某某在合作期間內(nèi)，擅自離開原平臺(tái)，在其他平臺(tái)直播，顯然屬于重大違約行為。因此，主播違反競(jìng)業(yè)禁止條款會(huì)被認(rèn)定為合同違約，直接導(dǎo)向高額違約金的賠付。

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其次，如果平臺(tái)與主播簽署的是獨(dú)家直播協(xié)議，也會(huì)導(dǎo)向類似的結(jié)果。2014年8月31日，吉大公司（甲方）與黃某某（乙方）簽訂《網(wǎng)絡(luò)主播獨(dú)家簽約合同》，主要約定有：乙方承諾，作為甲方在線直播業(yè)務(wù)的獨(dú)家簽約主播，僅在甲方合作的網(wǎng)站從事在線演藝直播活動(dòng)，未經(jīng)甲方書面許可，乙方不得在其它網(wǎng)站從事相同或類似活動(dòng)；乙方收益不視為與甲方建立任何勞動(dòng)關(guān)系所得；合作期內(nèi)，若乙方未經(jīng)甲方同意，擅自在上述三家平臺(tái)以外的其他互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上進(jìn)行演出的，構(gòu)成乙方根本性違約，甲方有權(quán)單方解除本合同，乙方應(yīng)向甲方支付30萬元人民幣作為違約金……合同簽訂后，未經(jīng)吉大公司允許，黃某某自2016年5月開始在其他網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行直播。

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條款明確約定甲乙雙方不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，并規(guī)定擅自在合同約定的平臺(tái)之外的場(chǎng)所直播屬于違約，關(guān)于違約金，法院認(rèn)定違約金的約定是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，約定違約金是否過高，亦應(yīng)當(dāng)由主張違約金過高的一方提交證據(jù)證實(shí)，若無法證明就無法對(duì)違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)處。因此吉大公司的30萬賠償訴求獲得一、二審法院支持。

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主播的"身價(jià)"越高，違約要付出的成本當(dāng)然也越高，許多頭部主播的違約成本甚至已經(jīng)超過明星。下文簡(jiǎn)單列舉一些相關(guān)案例，介紹大主播如果涉嫌違約跳槽，會(huì)面對(duì)的違約金賠付數(shù)額，以及在目前的司法實(shí)踐中的違約金計(jì)算方式。

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1、約定形式：同時(shí)約定違約金額及違約金的計(jì)算方法，以較高者為準(zhǔn)

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• （2019）浙01 民終6611號(hào) 陳某、杭州視琰文化傳媒有限公司合同糾紛二審民事判決書

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合同約定：陳某發(fā)生根本性違約時(shí)應(yīng)當(dāng)支付違約金，違約金以以下兩種計(jì)算方式中較高者計(jì)：（1）乙方年合作費(fèi)用的三倍：（2）違約金人民幣1000萬元。最終判賠金額480萬元。

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法院觀點(diǎn)：雙方當(dāng)事人已經(jīng)約定陳某根本性違約情況下違約金以陳某年合作費(fèi)用的三倍或者1000萬元中的高者確定，而1000萬元為締約時(shí)明確可知的違約成本，一定程度上體現(xiàn)了締約時(shí)雙方對(duì)違約損失的預(yù)估，既體現(xiàn)了對(duì)視琰公司的補(bǔ)償，也體現(xiàn)了對(duì)陳某的懲罰。陳某在與視琰公司簽約第三天后即與魚行天下公司簽訂協(xié)議，所約定的合作期限與其和視琰公司約定的合作期限基本重合，且其在履約一個(gè)月零三天后就單方終止履行，主觀過錯(cuò)程度高，契約精神明顯缺乏。綜合以上情況，對(duì)一審法院就約定違約金金額酌情大幅調(diào)減后所確定的480萬元，本院不再作調(diào)減。

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• (2019)粵01民終16284號(hào) 韓某某、廣州市新娛加娛樂傳媒文化有限公司合同糾紛二審民事判決書?

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合同約定：自本協(xié)議簽訂之日起，任一方均不得單方解除本協(xié)議。如一方單方解除本協(xié)議，應(yīng)：（1）向守約方賠償違約金200萬元；或（2）按照違約時(shí)已履行協(xié)議期內(nèi)近12個(gè)月丙方獲得的月平均收益乘以剩余協(xié)議月份的總金額，以前述兩者中金額較高者為準(zhǔn)。最終判賠金額200萬元。

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法院觀點(diǎn)：主播商業(yè)價(jià)值和預(yù)期利益具有不穩(wěn)定性，但本案中是因韓某某的根本違約行為，造成上述利益無法通過合同的繼續(xù)履行得以最終確定，且韓某某在單方違約時(shí)就應(yīng)當(dāng)對(duì)違約后果明確預(yù)知，韓某某在二審中補(bǔ)充提交的證據(jù)亦不足以證明即使其繼續(xù)履行涉案協(xié)議給新娛加公司帶來的經(jīng)濟(jì)利益遠(yuǎn)低于200萬元。因此，一審法院綜合協(xié)議約定、韓某某的名氣情況、違約程度等因素支持新娛加公司 200 萬元違約金的主張并無不當(dāng)。

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• （2018）粵 01 民終13951號(hào) HY公司訴江某某網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案

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合同約定：（1）HY公司有權(quán)收回江某某在HY直播平臺(tái)已經(jīng)獲得的所有收益，并要求江某某賠償 2400 萬元人民幣；或（2）江某某在HY平臺(tái)已經(jīng)獲取的所有收益的 5 倍（以較高者為準(zhǔn)）作為違約金，并賠償由此給HY公司造成的全部損失。最終判賠金額 4900 萬元。

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法院觀點(diǎn)：HY公司要求收回江某某在HY公司平臺(tái)已經(jīng)獲取的所有收益的 5 倍作為賠償，符合合同約定。有關(guān)收益的問題，江某某認(rèn)可實(shí)際收到收益金額為 5,186,666元。另雙方在 2017年6月8日簽訂的《高能少年團(tuán)》合作之補(bǔ)充協(xié)議書中，明確約定了雙方確認(rèn)將合同約定的600萬元投入確認(rèn)為江某某依據(jù)原協(xié)議合作取得的收益。江海濤事實(shí)上也參與了該次演出活動(dòng)，享受了該600萬元帶來的收益。

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二審認(rèn)可該600萬元屬于江某某在HY公司平臺(tái)獲得的收益。則以 11186666.24元（5186666.24＋6000000）為基數(shù)計(jì)算出五倍金額約為55933331.2 元，HY公司主張的違約金4900萬元低于收益的五倍且與合同約定相符。?

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2、約定形式：返還平臺(tái)損失并支付違約金

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• (2019)京03民終10196號(hào) 北京市陸拾壹文化傳媒有限公司與陳某合同糾紛二審民事判決書

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合同約定：若乙方根本性違約，甲方有權(quán)保留單方解除合同的權(quán)利，如甲方行使單方解除權(quán)時(shí)，乙方應(yīng)向甲方支付30萬元作為違約金，并賠償甲方的所有損失。最終判賠金額300000元。

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法院觀點(diǎn)：違反《藝人獨(dú)家合作合同》所致實(shí)際損失以及履行該合同所獲預(yù)期收益等并無相對(duì)客觀的市場(chǎng)價(jià)格予以準(zhǔn)確衡量。因此應(yīng)以當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)的意思表示作為確立雙方權(quán)利義務(wù)的主要依據(jù)，陳某應(yīng)向陸拾壹公司支付30萬元作為違約金。

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3、約定形式：返還平臺(tái)前期投入并支付違約金

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• (2019)新01民終4455號(hào) 烏魯木齊邊娛視聽文化傳媒有限公司、吳某某合同糾紛二審民事判決書

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合同約定：乙方如違反上述內(nèi)容，除承擔(dān)由此給甲方造成的經(jīng)濟(jì)損失，還應(yīng)當(dāng)返還甲方前期培訓(xùn)費(fèi)用，并支付甲方違約金50萬元。最終判賠數(shù)額為 5000 元培訓(xùn)費(fèi)+30萬元元違約金。

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法院觀點(diǎn)：根據(jù)《培訓(xùn)老師合作協(xié)議》記載培訓(xùn)老師每月薪酬 1 萬元、每月培訓(xùn)人數(shù)不超過20人，結(jié)合吳某某畢業(yè)后首次從業(yè)，離開邊娛公司時(shí)已可獨(dú)立勝任視頻直播，邊娛公司要求吳麗君承擔(dān)培訓(xùn)費(fèi)用5,000元，數(shù)額較為客觀，法院予以支持。據(jù)合同簽訂目的、違約金的約定、合同期限、合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度、吳某某轉(zhuǎn)投其他直播平臺(tái)從事同類業(yè)務(wù)行為及預(yù)期可得利益等綜合因素，從公平原則、誠實(shí)信用原則的角度酌情認(rèn)定吳某某應(yīng)當(dāng)向邊娛公司支付違約金 30 萬元。

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綜合來看，大多數(shù)平臺(tái)會(huì)在起草合同時(shí)明確約定一定數(shù)額的違約金，但是也會(huì)同時(shí)加入其他計(jì)算方式來保證填平自己的損失。而法院在裁判過程中并不當(dāng)然支持雙方合同中約定的金額數(shù)量，而是會(huì)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情 況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素作出裁決。同時(shí)，平臺(tái)在商業(yè)活動(dòng)中的分成比例以及投入的成本、該違約主播在其他平臺(tái)獲得的收入等多種客觀因素，也會(huì)被綜合納入考量。

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在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)主播從平臺(tái)A跳槽至平臺(tái)B后，原告方可能會(huì)在起訴過程中將接受跳槽主播的平臺(tái)列為共同被告，主張平臺(tái)B涉嫌攫取流量、搶占市場(chǎng)，涉不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，通常會(huì)援引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條作為依據(jù)："本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。"

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• (2009)民申字第1065號(hào)

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裁判思路：雖然人民法院可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般條款來維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格把握適用條件，以避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護(hù)的行為方式，不宜再適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般規(guī)定予以管制。

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最高法在這起"海帶配額案"中，確認(rèn)了反法適用的要旨，主張?jiān)谝呀?jīng)有其他法律調(diào)整在先的情況下，對(duì)于反法的適用應(yīng)當(dāng)秉持謙抑態(tài)度。

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本判例中確立了對(duì)于適用反法的三要件思路，即

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1. 法律對(duì)該種競(jìng)爭(zhēng)行為未作出特別規(guī)定

2. 其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競(jìng)爭(zhēng)行為而受到了實(shí)際損害

3. 該種競(jìng)爭(zhēng)行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。

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這一審理思路在之后的民事糾紛案件中得以廣泛借鑒。因此，一般而言，當(dāng)主播涉嫌違約跳槽的情況發(fā)生，都會(huì)有合同法在先調(diào)整相關(guān)的法律關(guān)系。而平臺(tái)在與主播簽約的過程中一般都會(huì)約定違約金，該違約金會(huì)被法院認(rèn)定為在簽訂合同時(shí)，平臺(tái)對(duì)主播跳槽可能帶來的損失的合理估算的結(jié)果，一般不會(huì)再適用反法。

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廣東省高級(jí)人民法院發(fā)布了一份地方性司法規(guī)范——《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》，針對(duì)游戲主播違約跳槽行為的審查規(guī)定："原告主張被告通過不正當(dāng)手段引誘游戲主播違約跳槽，不當(dāng)搶奪相關(guān)市場(chǎng)和利益，違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條規(guī)定的，應(yīng)審查相關(guān)行為是否違背了商業(yè)道德，是否具備不正當(dāng)性與可責(zé)性。游戲主播以自身知識(shí)和技能優(yōu)勢(shì)為其他平臺(tái)獲取市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，未違背商業(yè)道德，未擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的，一般不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。"

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對(duì)于違背商業(yè)道德和具備不正當(dāng)性與可責(zé)性的具體情況認(rèn)定，根據(jù)目前的檢索結(jié)果，有法官在裁判中如此陳述：

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• (2015)鄂武東開知初字第00227號(hào)

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凌云公司在未舉證證明徐某等人侵犯了其商業(yè)秘密的情況下，僅以徐某等人另行成立競(jìng)爭(zhēng)公司為由主張四被告構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，該主張缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

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而侵犯商業(yè)秘密的行為，是明確出現(xiàn)在反法第九條的受規(guī)制行為。綜合目前已有的判例，在沒有具體涉嫌《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條至第12條行為的情況下，若僅從第2條的兜底性條款出發(fā)，平臺(tái)一般不會(huì)被認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

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然而，在相關(guān)訴訟中，原告方平臺(tái)一般會(huì)以"主播的流失帶走了粉絲和觀眾，導(dǎo)致平臺(tái)原有的流量流失，損害原平臺(tái)的利益"為由，主張新平臺(tái)涉嫌搶占市場(chǎng)。該種行為目前在大部分判例中均未能被法院認(rèn)同。但是仍有例外，基于我們的檢索，目前（2017）鄂01民終4950號(hào)案例為原告方最常援引的新平臺(tái)敗訴案例。

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目前在電商領(lǐng)域內(nèi)，較常見的被認(rèn)定為有搶占市場(chǎng)份額的行為列舉如下，供讀者參考：

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可以看出，目前電商平臺(tái)唯有在大規(guī)模使用數(shù)據(jù)抓取、內(nèi)容屏蔽、商品傾銷等行為大規(guī)模打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，以換取市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的情況下，才會(huì)被認(rèn)定為搶占市場(chǎng)，涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。而主播的跳槽行為，在絕大多數(shù)判例中會(huì)被認(rèn)定為人才自由流動(dòng)和常規(guī)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為。

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應(yīng)訴抗辯思路：

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雖然被認(rèn)定涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的風(fēng)險(xiǎn)較低，但是平臺(tái)列為共同被告的情況非常高發(fā)。當(dāng)遇到相關(guān)訴訟糾紛時(shí)，可以參考被列入2020年度浙江法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的(2019)浙01民初1152號(hào)中，被訴方的答辯思路：

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• (2019)浙01民初1152號(hào)

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答辯思路：

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1、HY公司系游戲直播服務(wù)提供商，接納李某作為平臺(tái)游戲主播是正常的經(jīng)營行為，并不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。李某轉(zhuǎn)到HY直播平臺(tái)從事直播活動(dòng)系其自發(fā)行為，HY公司不存在開迅公司所稱的"惡意誘導(dǎo)"行為。HY公司接納李某的行為，屬于正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

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• （1）主播利用其專業(yè)技能謀生的機(jī)會(huì)被剝奪，將導(dǎo)致主播面臨生存問題。

• （2）主播資源閑置，將導(dǎo)致行業(yè)核心人才資源浪費(fèi)。

• （3）游戲直播用戶在游戲主播離開原平臺(tái)后，將面臨無法觀看其直播的后果。

• （4）強(qiáng)迫主播回到原平臺(tái)，將導(dǎo)致其主觀能動(dòng)性下降，游戲直播服務(wù)質(zhì)量無法保障。

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2、主播跳槽若被認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，則與人身自由和擇業(yè)自由的立法政策相悖，同時(shí)違反合同自由的原則。

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• （1）主播跳槽是主播的人身自由和擇業(yè)自由的體現(xiàn)，競(jìng)爭(zhēng)法不應(yīng)當(dāng)限制更高位階的法益。

• （2）主播跳槽是契約自由的體現(xiàn)，競(jìng)爭(zhēng)法干預(yù)將明顯有悖契約自由。

• （3）主播跳槽問題適用合同法規(guī)制即可，競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)此應(yīng)當(dāng)保持謙抑性。

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3、戲主播跨平臺(tái)流動(dòng)有利于行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，并未違反商業(yè)道德，不應(yīng)當(dāng)被競(jìng)爭(zhēng)法所禁止。

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• （1）游戲主播跨平臺(tái)流動(dòng),是自由競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)在要求，不能因?yàn)榻?jīng)營者有損害而用競(jìng)爭(zhēng)法限制競(jìng)爭(zhēng)。

• （2）游戲主播跨平臺(tái)流動(dòng)，短期不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成影響，中長期有利于消費(fèi)者群體。

• （3）游戲主播跨平臺(tái)流動(dòng)，有利于發(fā)揮主播主觀能動(dòng)性，增加社會(huì)公共福利。

• （4）游戲主播跨平臺(tái)流動(dòng)，有利于形成良性的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

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總結(jié)來說，平臺(tái)方如果遇到此類訴訟，應(yīng)當(dāng)從反法適用的謙抑性、平臺(tái)接納跳槽主播為正常商業(yè)行為、未實(shí)施違反商業(yè)道德的行為、有利于促進(jìn)自由就業(yè)和市場(chǎng)良性競(jìng)爭(zhēng)等角度進(jìn)行抗辯，完善類案的應(yīng)訴思路。

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