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人工智能的本質(zhì)屬性在于算法模型與應(yīng)用場(chǎng)景的結(jié)合，核心是算法創(chuàng)新。通常而言，人工智能技術(shù)是以技術(shù)算法為基礎(chǔ)、在"大數(shù)據(jù)"與"大計(jì)算"的共同驅(qū)動(dòng)下融入多技術(shù)領(lǐng)域、不同功能維度的多項(xiàng)單一技術(shù)方案所形成的綜合性技術(shù)束[1]。人工智能是人類社會(huì)的偉大發(fā)明，同時(shí)也存在著巨大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)[2]。專利制度對(duì)人工智能技術(shù)創(chuàng)新的回應(yīng)，需要從人工智能的技術(shù)本質(zhì)出發(fā)，既要考慮激勵(lì)創(chuàng)新創(chuàng)造也要考慮社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)控制。人工智能技術(shù)通常包括基礎(chǔ)層、感知層、認(rèn)知層、應(yīng)用層四個(gè)層次：

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從技術(shù)創(chuàng)新和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)控制的角度而言，基礎(chǔ)層的基礎(chǔ)算法是最為核心的創(chuàng)新，逐層拓展到應(yīng)用場(chǎng)景的實(shí)現(xiàn)。

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人工智能技術(shù)可專利性面臨的本質(zhì)難題是，基礎(chǔ)算法屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。如前所述，人工智能技術(shù)的核心在于基礎(chǔ)層的基礎(chǔ)算法，然而傳統(tǒng)的專利法律制度認(rèn)為算法屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，從而人工智能技術(shù)理應(yīng)被排除在專利法的保護(hù)范圍之外[3]。同時(shí)，由于思想表達(dá)二分法下僅僅保護(hù)作品的表達(dá)，使得軟件著作權(quán)對(duì)人工智能基礎(chǔ)算法的保護(hù)非常有限。此外，技術(shù)秘密保護(hù)以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的行為規(guī)制，對(duì)人工智能基礎(chǔ)算法的保護(hù)亦有不足?？梢?，人工智能技術(shù)可專利性需要考慮如何對(duì)基礎(chǔ)算法的保護(hù)需求加以回應(yīng)，以及如何在感知層、認(rèn)知層、應(yīng)用層的技術(shù)方案中實(shí)現(xiàn)對(duì)基礎(chǔ)算法的實(shí)質(zhì)保護(hù)。

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主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)紛紛出臺(tái)人工智能技術(shù)可專利性審查規(guī)則。在人工智能技術(shù)專利申請(qǐng)數(shù)量快速增長(zhǎng)的背景下，主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)紛紛調(diào)整專利審查標(biāo)準(zhǔn)，給出人工智能技術(shù)可專利性的判定規(guī)則。例如，2018年歐盟發(fā)布《歐盟人工智能》戰(zhàn)略，推動(dòng)歐盟在國(guó)際人工智能競(jìng)爭(zhēng)中的地位提升，在該《歐盟人工智能》戰(zhàn)略的指導(dǎo)下，歐洲專利局在2018年11月修改了《專利審查指南》，在第G-II-3.3.1節(jié)增加了有關(guān)人工智能領(lǐng)域創(chuàng)新技術(shù)方案的專利審查思路和專利審查方法，從"發(fā)明主題"和"技術(shù)貢獻(xiàn)"兩個(gè)維度考量可專利性問題；2017年日本振興戰(zhàn)略與人工智能技術(shù)戰(zhàn)略委員會(huì)制定《人工智能技術(shù)戰(zhàn)略》，在該戰(zhàn)略指導(dǎo)下，特別是針對(duì)2016年以后日本人工智能、機(jī)器學(xué)習(xí)領(lǐng)域的專利申請(qǐng)成倍增加的情況，日本特許廳在2018年3月出臺(tái)《面向人工智能相關(guān)技術(shù)的審查指南實(shí)例》，結(jié)合具體案例給出了人工智能基礎(chǔ)算法、人工智能基礎(chǔ)算法與應(yīng)用場(chǎng)景相結(jié)合的方案的可專利性審查標(biāo)準(zhǔn)；美國(guó)早在2011年就出臺(tái)了《國(guó)家機(jī)器人計(jì)劃》，2017年進(jìn)一步出臺(tái)《國(guó)家機(jī)器人計(jì)劃2.0》和《人工智能未來法案》，2019年進(jìn)一步簽署《人工智能倡議行政命令》，在上述公共政策指導(dǎo)下，美國(guó)專利商標(biāo)局于2019年1月發(fā)布《專利保護(hù)客體審查指南（2019年修改版）》（The 2019 Revised Patent Subject Matter Eligibility Guidance） ，這一審查規(guī)則也適用于人工智能算法相關(guān)的專利申請(qǐng)的審查。

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1、美國(guó)針對(duì)人工智能技術(shù)可專利性判定的法律實(shí)踐進(jìn)展：擬制現(xiàn)有技術(shù)排除測(cè)試法?[4]

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美國(guó)針對(duì)人工智能技術(shù)可專利性判定采取擬制現(xiàn)有技術(shù)排除測(cè)試法，將涉及抽象概念的部分?jǐn)M制為對(duì)專利新穎性和創(chuàng)造性不具有任何貢獻(xiàn)的現(xiàn)有技術(shù)，在新穎性和創(chuàng)造性判斷中加以排除。《美國(guó)專利法》第101條規(guī)定，凡發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新穎而實(shí)用的方法、機(jī)器、產(chǎn)品、物質(zhì)合成，或者其任何新穎而實(shí)用之改進(jìn)者，可按照本法所規(guī)定的條件和要求獲得專利。對(duì)于這四類可以受到專利法保護(hù)的客體：方法、機(jī)器、產(chǎn)品、物質(zhì)合成，判例法分別給出了定義。亦即，方法，是指處理某些物質(zhì)使之產(chǎn)生某種特定結(jié)果的方式，它是某種行為或者系列行為，作用于客體物質(zhì)上，使之改變并產(chǎn)生不同的狀態(tài)或者物[5]；機(jī)器，是指整體的機(jī)器，整體機(jī)器中的一個(gè)或者幾個(gè)部件，一個(gè)或者幾個(gè)部件的合并，以及將原有部件合并起來形成一部機(jī)器[6]；物質(zhì)合成，是指兩種或者更多物質(zhì)合成的所有物品，以及……所有的合成物品，不論它們是化學(xué)合成的結(jié)果還是機(jī)械性物理合成的結(jié)果，不論它們是氣體、液體、粉末還是固體[7],[8]。同時(shí)，通過司法實(shí)踐，美國(guó)最高法院明確了不授予專利權(quán)的客體包括自然規(guī)律、物理現(xiàn)象和抽象概念[9]。美國(guó)最高法院2014年Alice案形成了"擬制現(xiàn)有技術(shù)排除測(cè)試法"的基本邏輯，將上述自然規(guī)律、物理現(xiàn)象、抽象概念擬制為對(duì)專利新穎性和創(chuàng)造性不具有任何貢獻(xiàn)的現(xiàn)有技術(shù)，在新穎性和創(chuàng)造性判斷中加以排除，要求權(quán)利要求的其他部分具備新穎性和創(chuàng)造性[10]。對(duì)于人工智能技術(shù)發(fā)明專利而言，尤其需要判斷是否屬于"抽象概念（abstract idea）"，亦即如何區(qū)分受到專利法保護(hù)的包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利和屬于抽象概念的不屬于專利法保護(hù)的創(chuàng)新創(chuàng)造。這是由于算法本身更類似于數(shù)理邏輯，而與解決技術(shù)問題的技術(shù)手段存在一定差異。但是，有學(xué)者認(rèn)為，專利法區(qū)分抽象思想與具體技術(shù)的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)并不像諸多學(xué)者所想象的那樣否定計(jì)算機(jī)程序算法的客體屬性。程序算法是運(yùn)行獨(dú)立于人腦的物理系統(tǒng) (計(jì)算機(jī) )的具體方法步驟 ,并非抽象的思維規(guī)則。程序算法被執(zhí)行后會(huì)導(dǎo)致傳統(tǒng)專利法意義上的"物質(zhì)狀態(tài)改變"。因此，程序算法符合前述傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，可順利通過客體審查。[11]美國(guó)的法律實(shí)踐也恰恰驗(yàn)證了上述觀點(diǎn)。

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判斷包括人工智能技術(shù)在內(nèi)的、涉及算法的專利申請(qǐng)是否具備可專利性的"三步法"如下：第一步，是否屬于專利法保護(hù)客體的法定類別（方法、機(jī)器、產(chǎn)品、物質(zhì)合成）；第二步，是否存在"抽象概念"，如果不存在"抽象概念"，那么屬于專利法保護(hù)客體，如果存在"抽象概念"，那么除去權(quán)利要求"抽象概念"以外的其他部分是否將"抽象概念"轉(zhuǎn)化為了"實(shí)際應(yīng)用"，如果除去權(quán)利要求"抽象概念"以外的其他部分將抽象概念轉(zhuǎn)化為了"實(shí)際應(yīng)用"那么屬于專利法的保護(hù)客體；第三步，權(quán)利要求中除去沒有轉(zhuǎn)化為"實(shí)際應(yīng)用"的"抽象概念"的其他部分，是否使得權(quán)利要求具備新穎性和創(chuàng)造性，如果是則屬于專利法的保護(hù)客體，如果否則不屬于專利法的保護(hù)客體。

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針對(duì)專利保護(hù)客體, 美國(guó)最高法院Alice案確立了兩步驟判斷方法：首先判斷是否屬于法定類別（方法、機(jī)器、產(chǎn)品、物質(zhì)合成），其次判斷是否屬于法定例外（自然規(guī)律、物理現(xiàn)象、抽象概念）以及權(quán)利要求中是否包含其他特征使得權(quán)利要求符合"明顯超出"（significantly more than）法定例外的司法例外情形（這一判斷方法在Berkeimer v. HP案中提現(xiàn)，此處囿于字?jǐn)?shù)限制暫不展開）。2019年1月7日，美國(guó)專利商標(biāo)局發(fā)布的《專利保護(hù)客體審查指南（2019年修改版）》在堅(jiān)持上述美國(guó)最高法院Alice案兩步驟判斷方法的基礎(chǔ)上，對(duì)第二步驟進(jìn)行了修改，在判斷是否屬于法定例外中的"抽象概念"時(shí)，需要判斷是否具有實(shí)際應(yīng)用（practical application）。也就是說，如果權(quán)利要求將抽象概念整合在一個(gè)實(shí)際應(yīng)用中，則符合專利法保護(hù)客體的要求；如果權(quán)利要求沒有將抽象概念整合在一個(gè)實(shí)際應(yīng)用中，則需要判斷權(quán)利要求中是否包含其他特征使得權(quán)利要求符合"明顯超出"法定例外。對(duì)于"具有實(shí)際應(yīng)用"，說服審查員認(rèn)可符合專利保護(hù)客體規(guī)定的最簡(jiǎn)便的方法是，主張?jiān)摍?quán)利要求是計(jì)算機(jī)功能的提高或者對(duì)其他技術(shù)的提高。（自《專利保護(hù)客體審查指南（2019年修改版）》實(shí)施以來，最為重要的使用案例是美國(guó)專利商標(biāo)局專利審判和上訴委員會(huì)針對(duì) Ex parte Eileen C. Smith案做出的決定，此處囿于字?jǐn)?shù)限制暫不展開，具體分析可詳見文末pdf。）

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2、歐盟針對(duì)人工智能技術(shù)可專利性判定的法律實(shí)踐進(jìn)展：技術(shù)屬性測(cè)試法?[12]

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歐盟堅(jiān)持以"技術(shù)性"作為專利保護(hù)客體的判定標(biāo)準(zhǔn)，重點(diǎn)考察人工智能技術(shù)是否具備技術(shù)屬性。《歐洲專利公約》第52條規(guī)定了"可以取得專利的發(fā)明"：其中第1款規(guī)定，"對(duì)于任何有創(chuàng)造性并且能在工業(yè)中應(yīng)用的新發(fā)明，授予歐洲專利。" 第2款規(guī)定，"下列各項(xiàng)尤其不應(yīng)認(rèn)為是第一款所稱的發(fā)明：ａ）發(fā)現(xiàn)科學(xué)理論和數(shù)學(xué)方法；ｂ）美學(xué)創(chuàng)作；ｃ）執(zhí)行智力行為、進(jìn)行比賽游戲或經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的計(jì)劃、規(guī)則和方法，以及計(jì)算機(jī)程序；ｄ）情報(bào)的提供。" 第3款規(guī)定，"第二款的規(guī)定只有在歐洲專利申請(qǐng)或歐洲專利涉及該項(xiàng)規(guī)定所述的主題或活動(dòng)的限度內(nèi)，才排除上述主題或活動(dòng)取得專利的條件。"可見，歐洲專利法律規(guī)則將計(jì)算機(jī)程序和智力活動(dòng)的規(guī)則方法排除在專利法保護(hù)的客體范圍內(nèi)。歐洲專利局《專利審查指南》對(duì)此進(jìn)一步細(xì)化，其中指出《歐洲專利公約》第52條第1款規(guī)定的"發(fā)明"必須是具體的技術(shù)方案，第二款對(duì)排除在專利法保護(hù)客體之外的主體作出了非窮舉性列舉。在進(jìn)行客體判斷時(shí)，需要將權(quán)利要求保護(hù)的整體方案視為一個(gè)整體判斷是否具有技術(shù)特征，這一判斷是在不考慮現(xiàn)有技術(shù)狀況的前提下進(jìn)行的。只要具有技術(shù)特征，就需要評(píng)估每一個(gè)特征（包括技術(shù)特征和非技術(shù)特征）在發(fā)明中是否對(duì)要求保護(hù)的主題作出了貢獻(xiàn)。

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歐洲專利局2018年11月修改的《專利審查指南》將人工智能作為數(shù)學(xué)方法的例外，強(qiáng)調(diào)數(shù)學(xué)方法本身不具備技術(shù)屬性，數(shù)學(xué)方法的技術(shù)應(yīng)用和技術(shù)實(shí)施具備技術(shù)屬性。2018年11月，歐洲專利局在《專利審查指南》Part G Chapter II 第3.3.1節(jié)增加了有關(guān)人工智能領(lǐng)域創(chuàng)新技術(shù)方案的專利審查思路和專利審查方法，從"發(fā)明主題"和"技術(shù)貢獻(xiàn)"兩個(gè)維度考量可專利性問題。原《專利審查指南》G部分"專利性"第Ⅱ章"發(fā)明"第3節(jié)"排除的主題"明確排除在專利法保護(hù)的客體范圍之外的主題包括，發(fā)現(xiàn)，科學(xué)理論，數(shù)學(xué)方法，美學(xué)創(chuàng)作，智力活動(dòng)、游戲或者商業(yè)方案、規(guī)則和方法，計(jì)算機(jī)程序，信息呈現(xiàn)（主要包括用戶界面和數(shù)據(jù)獲取、格式和結(jié)構(gòu)）。其中，在"數(shù)學(xué)方法"部分增加了"技術(shù)應(yīng)用"、"技術(shù)實(shí)施"，大幅調(diào)整"智力活動(dòng)、游戲或者商業(yè)方案、規(guī)則和方法"的審查規(guī)則，在"計(jì)算機(jī)程序"部分增加了"計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明"，包括信息建模、編程活動(dòng)和編程語(yǔ)言，數(shù)據(jù)獲取、格式和結(jié)構(gòu)，并且將"數(shù)據(jù)獲取、格式和結(jié)構(gòu)"從原《專利審查指南》的"信息呈現(xiàn)"部分移入2018年新《專利審查指南》的"計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明"部分?？梢?，上述修改都是與ICT產(chǎn)業(yè)涉及包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請(qǐng)相關(guān)。主要來說修改了如下三個(gè)方面：第一，在"數(shù)學(xué)方法"部分增加了"技術(shù)應(yīng)用"和"技術(shù)實(shí)施"。第二，大幅調(diào)整"智力活動(dòng)、游戲或者商業(yè)方案、規(guī)則和方法"。第三，在"計(jì)算機(jī)程序"部分增加了"計(jì)算機(jī)實(shí)施的發(fā)明"。（囿于字?jǐn)?shù)限制，此處暫不展開分析，完整版詳見文末pdf。）

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3、日本針對(duì)人工智能技術(shù)可專利性判定的法律實(shí)踐進(jìn)展：技術(shù)屬性測(cè)試法基礎(chǔ)上的寬松適用

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日本在專利法保護(hù)客體判定方面采用與歐盟類似的"技術(shù)屬性測(cè)試法"，要求其構(gòu)成技術(shù)方案才能獲得專利法保護(hù)，同時(shí)針對(duì)人工智能技術(shù)采用非常寬松的適用標(biāo)準(zhǔn)。人工智能基礎(chǔ)算法與應(yīng)用場(chǎng)景相結(jié)合的方案通常認(rèn)為屬于可以受到專利法保護(hù)的"技術(shù)方案"。如前所述，日本特許廳在2018年3月出臺(tái)《面向人工智能相關(guān)技術(shù)的審查指南實(shí)例》，結(jié)合具體案例給出了人工智能基礎(chǔ)算法與應(yīng)用場(chǎng)景相結(jié)合的方案的可專利性審查標(biāo)準(zhǔn)。其中，對(duì)于人工智能算法與應(yīng)用場(chǎng)景相結(jié)合的發(fā)明創(chuàng)造，明確屬于專利權(quán)的保護(hù)客體。《面向人工智能相關(guān)技術(shù)的審查指南實(shí)例》給出的一個(gè)示例是"一種基于宿舍聲譽(yù)的文本數(shù)據(jù)促使計(jì)算機(jī)設(shè)備用于輸出合格的宿舍聲譽(yù)值的訓(xùn)練模型"，其利用神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)處理文本信息，對(duì)文本數(shù)據(jù)中反應(yīng)宿舍聲譽(yù)的特別詞匯出現(xiàn)的頻率進(jìn)行分析，提取關(guān)于宿舍情況的字段，綜合分析所有字段運(yùn)用訓(xùn)練模型得到一個(gè)合理的宿舍聲譽(yù)評(píng)價(jià)值?！睹嫦蛉斯ぶ悄芟嚓P(guān)技術(shù)的審查指南實(shí)例》認(rèn)為，上述方案利用硬件資源實(shí)現(xiàn)了軟件的信息處理，屬于可以受到專利法保護(hù)的"技術(shù)方案"。

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未完待續(xù)。下篇我們將關(guān)注我國(guó)的人工智能可專利性判斷實(shí)務(wù)問題，以期能拋磚引玉，為相關(guān)企業(yè)提供參考。

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