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我國2019年底的《專利審查指南》修改主要針對(duì)包括人工智能技術(shù)在內(nèi)的算法特征+應(yīng)用場景的發(fā)明專利申請。與上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國相對(duì)應(yīng)的是，我國也于2019年12月31日發(fā)布《關(guān)于修改<專利審查指南>的公告（第343號(hào)公告）》，對(duì)"包括算法特征或者商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請"的審查基準(zhǔn)進(jìn)一步調(diào)整，雖然并非專門針對(duì)人工智能技術(shù)，但是基于人工智能技術(shù)的核心在于算法，從而對(duì)人工智能技術(shù)相關(guān)專利申請的審查有較高的指導(dǎo)意義。此次修改內(nèi)容已經(jīng)于2020年2月1日開始實(shí)施。此次修改的突出特點(diǎn)是，并非像歷次修改一樣對(duì)《專利審查指南》的相關(guān)部分舉行局部修改調(diào)整，而是現(xiàn)行《專利審查指南》第二部分第九章第1-5節(jié)之后增加了完整的第6節(jié)，專門針對(duì)"包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請審查"作出相關(guān)規(guī)定?？梢?，此次修改專門針對(duì)涉及人工智能、互聯(lián)網(wǎng)+、大數(shù)據(jù)以及區(qū)塊鏈等的發(fā)明專利申請，針對(duì)其包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動(dòng)的規(guī)則和方法特征的特點(diǎn)，形成專門的審查規(guī)則。就《專利審查指南》第二部分第九章此次修改內(nèi)容與《專利審查指南》第二部分第九章第2-5節(jié)的關(guān)系而言，構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系?！秾＠麑彶橹改稀返诙糠值诰耪碌?節(jié)是"涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的審查基準(zhǔn)"，《專利審查指南》第二部分第九章此次修改內(nèi)容所增加的第6節(jié)所針對(duì)的"包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請"，基本上屬于"涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請"。

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從《專利審查指南》第二部分第九章此次修改內(nèi)容給出的9個(gè)案例來看，全部屬于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請。因此，《專利審查指南》第二部分第九章此次修改內(nèi)容，屬于《專利審查指南》第二部分第九章第2-5節(jié)的特別法，按照同一位階規(guī)范性法律文件特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，針對(duì)包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請，優(yōu)先適用《專利審查指南》第二部分第九章此次修改內(nèi)容。就《專利審查指南》第二部分第九章此次修改內(nèi)容與涉及人工智能技術(shù)的發(fā)明專利申請審查規(guī)則而言，屬于抽象規(guī)則與具體適用對(duì)象的關(guān)系。在審查實(shí)踐中，判斷《專利審查指南》第二部分第九章此次修改內(nèi)容是否適用，并非需要從發(fā)明主題上判斷所涉專利申請是否屬于涉及人工智能技術(shù)的發(fā)明專利申請，而是需要從權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案的角度判斷是否屬于"包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請"，重點(diǎn)在于審查權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案是否包含算法特征或者商業(yè)規(guī)則和方法特征。如何判斷權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案是否包含算法特征或者商業(yè)規(guī)則和方法特征？所謂"算法"，是一系列解決問題的清晰指令構(gòu)成的用系統(tǒng)方法描述解決問題的策略機(jī)制?？梢?，包含算法特征的核心在于包含用系統(tǒng)方法解決問題的機(jī)制，包含解決問題的方法流程。此次《專利審查指南》第二部分第九章的修改，旨在于明確核心創(chuàng)新點(diǎn)在于算法的發(fā)明專利申請的客體審查，進(jìn)一步擴(kuò)大可以受到專利法保護(hù)的、能夠通過客體審查的算法發(fā)明創(chuàng)造，以期對(duì)核心創(chuàng)新點(diǎn)在于算法的發(fā)明創(chuàng)造給予全面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

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我國人工智能技術(shù)是否屬于專利法保護(hù)客體的審查標(biāo)準(zhǔn)，近似于歐盟"技術(shù)屬性測試法"和美國"擬制現(xiàn)有技術(shù)排除測試法"二者取交集，亦即需要滿足兩個(gè)方面的要求才能屬于我國專利法的保護(hù)客體。根據(jù)修改后的《專利審查指南》的規(guī)定，對(duì)于人工智能技術(shù)這類包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請，需要從三個(gè)方面進(jìn)行審查，同時(shí)這三個(gè)方面具有邏輯聯(lián)系：首先，審查涉案專利申請是否屬于專利法意義上的保護(hù)客體；其次，審查權(quán)利要求是否以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍；最后，審查權(quán)利要求是否具有新穎性和創(chuàng)造性。亦即，首先，審查涉案專利申請是否屬于專利法意義上的保護(hù)客體（亦即根據(jù)《專利法》第25條第1款第（二）項(xiàng)和《專利法》第2條的審查），這一點(diǎn)類似于歐盟"技術(shù)屬性測試法"；其次，審查權(quán)利要求是否以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍；最后，審查權(quán)利要求是否具有新穎性和創(chuàng)造性，這一點(diǎn)類似于美國"擬制現(xiàn)有技術(shù)排除測試法"。此次《專利審查指南》修改強(qiáng)調(diào)的是，在上述三個(gè)方面的判斷上，注重從整體角度考慮"技術(shù)特征以及與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征"，從而使得第一個(gè)條件（符合保護(hù)客體要求）降低，同時(shí)提高第二、三個(gè)條件，平衡地保護(hù)專利申請人和社會(huì)公眾的利益。

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首先，在審查人工智能專利申請是否屬于"技術(shù)方案"時(shí)注重整體性?！秾＠麑彶橹改稀沸薷母鍙?qiáng)調(diào)，"在審查中，不應(yīng)當(dāng)簡單割裂技術(shù)特征與算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征等，而應(yīng)將權(quán)利要求記載的所有內(nèi)容作為一個(gè)整體，對(duì)其中涉及的技術(shù)手段、解決的技術(shù)問題和獲得的技術(shù)效果進(jìn)行分析。" 如果權(quán)利要求中除了算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征，還包含技術(shù)特征，該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，需要整體考慮權(quán)利要求中記載的全部特征?？梢?，在這一過程中，技術(shù)特征與算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征之間的關(guān)聯(lián)程度或者關(guān)系緊密程度，是判斷的關(guān)鍵。下面以國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局之前的審查實(shí)踐作為驗(yàn)證：

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在第10713號(hào)復(fù)審請求審查決定中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定，"權(quán)利要求1請求保護(hù)一種用于提高經(jīng)過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)來訂購產(chǎn)品的安全性的方法。該解決方案是利用公知的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行產(chǎn)品訂購，在計(jì)算機(jī)和服務(wù)器之間通過互聯(lián)網(wǎng)建立網(wǎng)絡(luò)連接進(jìn)行網(wǎng)上交易，其中使用直接連接來傳送密鑰以保證交易的安全性。該解決方案雖然結(jié)合了直接連接作為安全通道或者安全鏈路來傳送密鑰，但使用直接連接作為安全通道或者安全鏈路來傳送密鑰是本領(lǐng)域公知的技術(shù)，將用戶的訂購信息和其自身的身份信息（如標(biāo)識(shí)、密鑰等）分別在不同的通道傳輸，既沒有給該網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)傳輸、內(nèi)部資源管理等內(nèi)部性能帶來改進(jìn)，也沒有給現(xiàn)有計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和服務(wù)器的構(gòu)成或功能帶來任何技術(shù)上的改變。該方案的目的在于如何順利進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易，并不在于脫離網(wǎng)絡(luò)交易而對(duì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)本身安全性的改進(jìn)。該方案所要解決的問題是如何進(jìn)行網(wǎng)上交易，不構(gòu)成技術(shù)問題，采用的手段只是根據(jù)人為制訂的規(guī)則來實(shí)施產(chǎn)品訂購的方法，不是技術(shù)手段，獲得的效果只是對(duì)交易過程的管理和控制，也不是技術(shù)效果，所以權(quán)利要求1不屬于專利保護(hù)的客體。"

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與之對(duì)比，在10720號(hào)復(fù)審請求審查決定中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，"權(quán)利要求1要求保護(hù)一種信息通知方法，該方案針對(duì)背景技術(shù)存在的在報(bào)表明細(xì)傳輸過程中無法避免使用人力，即傳遞人員必需通過計(jì)算機(jī)輸入對(duì)方的郵件地址或在傳真機(jī)上輸入號(hào)碼，因此費(fèi)時(shí)費(fèi)力、沒有效率的問題，權(quán)利要求1的方法所要解決的問題是通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)將報(bào)表明細(xì)完成編輯后自動(dòng)將通知信息傳送至需要接收的單位的信息接收裝置，因此屬于信息傳輸中的技術(shù)問題；并且為了完成自動(dòng)傳送包括報(bào)表的通知信息，該方法采用了建立接收單位基本數(shù)據(jù)庫，信息通知系統(tǒng)判斷是否接收到一通知信息，讀取該通知信息并取出接收單位的相關(guān)資料，根據(jù)接收單位的相關(guān)資料找出與其對(duì)應(yīng)的聯(lián)絡(luò)資料，信息通知系統(tǒng)將通知信息傳送至信息接收裝置等手段，通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、信息接受裝置、信息通知系統(tǒng)等進(jìn)行控制，實(shí)現(xiàn)了將通知信息自動(dòng)傳送至接收裝置，因此是利用了遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段；獲得的是使用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)傳送信息并提高信息通知處理效率，從而節(jié)省人力、時(shí)間的技術(shù)效果。由于該方法所解決的問題、采用的手段和獲得的效果都具有技術(shù)性，所以權(quán)利要求1屬于專利保護(hù)的客體。"從審查實(shí)踐來看，上述將權(quán)利要求保護(hù)的整體方案視為一個(gè)整體判斷是否具有技術(shù)特性的基本思路，亦即對(duì)于是否具有技術(shù)特性的判斷是在不考慮現(xiàn)有技術(shù)狀況的前提下進(jìn)行的基本做法[1]，與歐洲專利局"技術(shù)屬性測試法"基本一致。

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其次，在審查涉案專利申請的權(quán)利要求是否得到說明書支持以及是否清楚時(shí)注重整體性?！秾＠麑彶橹改稀沸薷母鍙?qiáng)調(diào)，"包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請的權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍。權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)記載技術(shù)特征以及與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。"可見，在判斷是否得到說明書支持以及權(quán)利要求是否清楚時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)特征與算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。

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還有，在審查涉案專利申請的權(quán)利要求是否具備新穎性和創(chuàng)造性時(shí)注重整體性。對(duì)既包含技術(shù)特征又包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請進(jìn)行創(chuàng)造性審查時(shí)，應(yīng)將與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與所述技術(shù)特征作為一個(gè)整體考慮。"功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系"是指算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征緊密結(jié)合、共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段,并且能夠獲得相應(yīng)的技術(shù)效果。可見，修改后的《專利審查指南》對(duì)人工智能技術(shù)專利申請的新穎性和創(chuàng)造性審查，建立了兩個(gè)規(guī)則：全面考慮規(guī)則和整體考慮規(guī)則。其中，"全面考慮規(guī)則"是指，對(duì)包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請進(jìn)行新穎性審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利要求記載的全部特征，所述全部特征既包括技術(shù)特征，也包括算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。"整體考慮規(guī)則"是指，對(duì)既包含技術(shù)特征又包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請進(jìn)行創(chuàng)造性審查時(shí)，應(yīng)將與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與所述技術(shù)特征作為一個(gè)整體考慮。"功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系"是指算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征緊密結(jié)合、共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段,并且能夠獲得相應(yīng)的技術(shù)效果。對(duì)于新穎性創(chuàng)造性判斷的非技術(shù)特征考量這一點(diǎn)，我國修改后的《專利審查指南》與歐洲2018年《專利審查指南》秉持的貢獻(xiàn)論存在較大差異，使得專利申請更容易通過新穎性創(chuàng)造性的審查。同時(shí)，正如上文所引述的Ex parte Eileen C. Smith案審查決定，在認(rèn)定"‘延遲自動(dòng)執(zhí)行新報(bào)價(jià)和訂單，并啟動(dòng)計(jì)時(shí)器’等特征使得權(quán)利要求將抽象概念整合在一個(gè)實(shí)際應(yīng)用中，從而符合專利法保護(hù)客體的規(guī)定"時(shí)，將功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的技術(shù)特征與算法特征進(jìn)行了整體考慮，美國這一思路與我國是一致的。

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由于我國對(duì)于人工智能技術(shù)這類包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的發(fā)明專利申請需要從三個(gè)方面進(jìn)行審查，既要滿足類似"擬制現(xiàn)有技術(shù)排除測試法"的要求，也要滿足類似"技術(shù)屬性測試法"的要求，由此導(dǎo)致我國人工智能技術(shù)專利申請的授權(quán)確權(quán)存在相當(dāng)?shù)碾y度。

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如前所述，我國要求人工智能技術(shù)既要滿足類似"擬制現(xiàn)有技術(shù)排除測試法"的要求，也要滿足類似"技術(shù)屬性測試法"的要求才能獲得授權(quán)，由此使得人工智能技術(shù)專利授權(quán)確權(quán)存在相當(dāng)?shù)碾y度。這一方面需要我們積極呼吁完善《專利審查指南》中的相關(guān)規(guī)則，進(jìn)一步拓展人工智能技術(shù)的可專利性范圍，特別是針對(duì)一定范圍的基礎(chǔ)算法創(chuàng)新納入專利法的保護(hù)客體范圍；另一方面，也需要我國人工智能企業(yè)立足現(xiàn)有審查規(guī)則開展人工智能技術(shù)的專利授權(quán)確權(quán)實(shí)務(wù)工作。具體如下：

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一是加強(qiáng)人工智能技術(shù)專利布局。如前所述，我國國家工業(yè)信息安全發(fā)展研究中心、工業(yè)和信息化部電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心發(fā)布的《2020人工智能中國專利技術(shù)分析報(bào)告》表明，截至2020年10月，中國人工智能專利申請量累計(jì)已達(dá)69.4萬余件，同比增長56.3%，中國人工智能技術(shù)專利申請總量首次超過美國，成為全球申請數(shù)量最多的國家。由此可見，我國人工智能技術(shù)的專利申請快速增長，專利布局的空白點(diǎn)在日益減少。即使我國人工智能技術(shù)審查規(guī)則存在一些障礙，我們?nèi)匀恍枰e極開展人工智能技術(shù)的專利布局，運(yùn)用多種專利類型開展人工智能技術(shù)的專利保護(hù)。

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二是加強(qiáng)人工智能專利文件的撰寫規(guī)范。由于我國要求人工智能技術(shù)既要滿足類似"擬制現(xiàn)有技術(shù)排除測試法"的要求，也要滿足類似"技術(shù)屬性測試法"的要求才能獲得授權(quán)，我們需要通過專利文件的撰寫技巧，充分利用權(quán)利要求的解釋規(guī)則，加強(qiáng)人工智能專利文件的撰寫規(guī)范。特別是人工智能創(chuàng)新的核心是基礎(chǔ)算法，基礎(chǔ)算法需要在特定撰寫方式下才能夠獲得專利權(quán)保護(hù)。特別需要注意的是，由于思想表達(dá)二分法下僅僅保護(hù)作品的表達(dá)，使得軟件著作權(quán)對(duì)人工智能基礎(chǔ)算法的保護(hù)非常有限；技術(shù)秘密保護(hù)以及反不正當(dāng)競爭法的行為規(guī)制，對(duì)人工智能基礎(chǔ)算法的保護(hù)亦有不足，我們需要通過撰寫技巧的安排將人工智能基礎(chǔ)算法滿足可專利性的要求，積極獲得人工智能基礎(chǔ)算法的專利保護(hù)。

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