?

?

首先，AI的行業(yè)特性造成了其許可主體和許可方式具備一定特殊性。一般而言，AI領(lǐng)域的主要玩家包括算法方（顧名思義，其負(fù)責(zé)提供算法）、模型訓(xùn)練方（負(fù)責(zé)用數(shù)據(jù)訓(xùn)練模型）、數(shù)據(jù)方（負(fù)責(zé)提供數(shù)據(jù)）和模型使用方（負(fù)責(zé)最終應(yīng)用，一般會具體到行業(yè)）。由此可見，參與AI開發(fā)和使用的主體比較復(fù)雜，這也造成了相關(guān)許可的復(fù)雜化，即在不同主體間且依實際需要的不同，可能出現(xiàn)雙向許可、單向許可、再許可等許可方式。對于不斷自我發(fā)展的AI技術(shù)來說，許可范圍的劃分也是一個重點和難點。此外，AI領(lǐng)域還經(jīng)常涉及AI平臺，即開發(fā)者可以通過該AI平臺用數(shù)據(jù)訓(xùn)練其所需的模型，這種情況下的許可協(xié)議通常為固定模板。平臺方應(yīng)注意協(xié)議模板的合規(guī)性、周延性以及免責(zé)方面，而用戶則應(yīng)仔細(xì)閱讀相關(guān)條款以避免自身模型出現(xiàn)權(quán)利瑕疵。

?

其次，AI知識產(chǎn)權(quán)許可涉及的知識產(chǎn)權(quán)多樣，可能包括專利、軟件著作權(quán)、商業(yè)秘密和數(shù)據(jù)利益（可能與商業(yè)秘密存在一定程度的重合）等。AI領(lǐng)域按照產(chǎn)業(yè)架構(gòu)一般可以分為基礎(chǔ)層、技術(shù)層和應(yīng)用層。對于基礎(chǔ)層（提供算力支持），例如AI硬件方面，可以使用專利結(jié)合商業(yè)秘密來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；對于技術(shù)層（算法和算法平臺），多以商業(yè)秘密結(jié)合軟件著作權(quán)保護(hù)；對于應(yīng)用層（即在各行業(yè)中的具體應(yīng)用），則可通過專利、軟件著作權(quán)和商業(yè)秘密保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。AI知識產(chǎn)權(quán)的類型多樣性造成許可時需要兼顧不同類型的知識產(chǎn)權(quán)的特點，有針對性地采用適當(dāng)?shù)脑S可條款。例如，商業(yè)秘密許可會要求嚴(yán)格的保密，而純專利許可因其公開屬性則一般無此要求。又比如，商業(yè)秘密的保護(hù)期限是永久直至被公眾所知悉，專利則為10年至20年不等，著作權(quán)保護(hù)期則為作者終生及去世后50年（如果為法人作者，則保護(hù)期為首次發(fā)表后50年），這無疑會影響許可期限的約定。再者，由于專利無效程序的存在，較之其他類型的知識產(chǎn)權(quán)，其效力在許可期限內(nèi)可能會發(fā)生變化，因此也需進(jìn)行有針對性的約定。

?

再者，人工智能的開發(fā)往往一般都需要數(shù)據(jù)支持。因此，AI知識產(chǎn)權(quán)許可還要額外注意數(shù)據(jù)收集和使用的合規(guī)問題，這就要求對于數(shù)據(jù)合規(guī)，各方需要明確各自需承擔(dān)的義務(wù)。例如，一般而言，數(shù)據(jù)方應(yīng)確保數(shù)據(jù)的收集獲得了相應(yīng)許可并且有權(quán)授權(quán)其他合作方使用；而數(shù)據(jù)使用方（例如模型訓(xùn)練方）則應(yīng)承擔(dān)確保數(shù)據(jù)的合法使用以及不得泄露等義務(wù)。

?

?

"知識產(chǎn)權(quán)改進(jìn)"指的是知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議的任何一方對于許可協(xié)議中的背景技術(shù)進(jìn)行的性能、效率、功能、成本、應(yīng)用范圍等方面的修改、提升、修正或增強(qiáng)。許可人可能在許可協(xié)議期間對背景知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行改進(jìn)，而被許可人在使用許可過程中也可能對技術(shù)做出適應(yīng)性或創(chuàng)造性的修改。因此，一般要在許可協(xié)議中約定此等改進(jìn)的歸屬及對價。根據(jù)我國法律規(guī)定，技術(shù)改進(jìn)的權(quán)屬優(yōu)先適用雙方合同約定，但在不同情形下的條款約定可能因違反具體適用法域的法律規(guī)定而有效力瑕疵。以下將針對不同開發(fā)模式下的許可合同條款及其效力加以分析：

?

?

如果許可合同約定在合同有效期間的知識產(chǎn)權(quán)改進(jìn)的所有權(quán)在其產(chǎn)生時即歸某一方所有，而無論由合同哪一方開發(fā)，則此種模式為一方獨有。在實踐中，基于雙方的談判地位，約定背景知識產(chǎn)權(quán)一方獨有的情況并不罕見。但要注意，在不同法域下，該等條款的有效性存疑。例如在歐盟的技術(shù)轉(zhuǎn)讓集體豁免條例（TTBER）框架下，如被許可人對背景知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了改進(jìn)，改進(jìn)的權(quán)屬自動轉(zhuǎn)讓或獨家回授給許可方的條款可能是無效的；即使改進(jìn)權(quán)屬的條款不屬于上述情況，如果對改進(jìn)的轉(zhuǎn)讓造成了反競爭的效果，那么合法性也存疑。在中國也有類似的效力問題：《民法典》規(guī)定"非法壟斷技術(shù)或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效"；《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步規(guī)定"限制當(dāng)事人一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)，或者雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方、無償獨占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)"的，屬于"非法壟斷技術(shù)"。在此種情況下，如果改進(jìn)是基于背景知識產(chǎn)權(quán)，但又由非背景知識產(chǎn)權(quán)所有方獨立開發(fā)，則可能因構(gòu)成"要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方"而被認(rèn)定為有非法壟斷效果。但是，如能證明獨立研發(fā)方已經(jīng)獲得了合理對價或其開發(fā)過程并非完全獨立，則該等條款的效力風(fēng)險依然可控。

?

?

如果許可合同約定知識產(chǎn)權(quán)改進(jìn)的所有權(quán)在其產(chǎn)生時即歸合同各方共同所有，而不論由哪一方開發(fā)，此種模式為共同擁有。在此種情況下，應(yīng)特別注意在特定法域中，知識產(chǎn)權(quán)的實施是否反因共同擁有的模式而受到阻礙。例如，在美國法下，如某一專利權(quán)人因他人侵犯專利權(quán)而訴諸法院，那么所有專利權(quán)人都應(yīng)加入該等訴訟，否則程序無法進(jìn)行；如被授予改進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)歸屬的某一方怠于加入對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)行動，那么共同所有的模式反而不利于改進(jìn)技術(shù)的保護(hù)。

?

?

許可合同也可規(guī)定根據(jù)實際開發(fā)情況而決定對改進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的獨有或共有。例如，許可合同可能規(guī)定，如由一方獨立開發(fā)改進(jìn)的知識產(chǎn)權(quán)，該等知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)利、所有權(quán)和利益歸于該開發(fā)方；而如由合同多方共同開發(fā)，則由多方共同擁有。在條款的有效性上，這樣的約定通常并無明顯法律瑕疵。只是對于非背景知識產(chǎn)權(quán)所有方來說，在與許可方產(chǎn)生爭議時，要證明其"獨立"開發(fā)了基于許可合同背景知識產(chǎn)權(quán)的難度較大。此外，對于被許可方來說，需要從商業(yè)角度進(jìn)一步評估此等條款對于許可費(fèi)用的影響。例如，許可方通常更容易基于現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，并依據(jù)此等條款擁有改進(jìn)技術(shù)的所有權(quán)。當(dāng)被許可標(biāo)的物版本更新迭代較快時，一旦許可方發(fā)明了新的版本（例如軟件），被許可方就會陷入或者選擇額外簽署新版本許可合同，或者被新市場淘汰的被動境地。

?

?

值得注意的是，在許可協(xié)議下，一般對改進(jìn)技術(shù)不擁有權(quán)屬的一方可獲得對于改進(jìn)技術(shù)的使用許可，而該許可是否免費(fèi)則視具體情況而有所不同。如果雙方就改進(jìn)技術(shù)的許可是否應(yīng)免費(fèi)而僵持不下，不擁有權(quán)屬的一方可以要求以付費(fèi)方式獲得許可的選擇權(quán)。

?

?

?

知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)保證條款是知識產(chǎn)權(quán)許可中的常見條款，其內(nèi)容包括就被許可的知識產(chǎn)權(quán)之使用不侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)作出保證。根據(jù)許可人和被許可人間的談判實力對比和其他因素，許可條款中常見的情形有：保證不侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)、明確排除不侵權(quán)保證、以及不提及知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)保證。對于第三種情形，即不提及是否保證不侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)的情形，一般認(rèn)為許可方?jīng)]有默認(rèn)的保證義務(wù)。因此作為被許可方，應(yīng)盡量要求許可方作出不侵權(quán)保證，以維護(hù)自身權(quán)利。

?

?

知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中有時還會包括不予起訴保證，即許可方保證不會起訴被許可方侵犯被許可之知識產(chǎn)權(quán)。一方面，這是從許可的反向進(jìn)行約定，給與許可雙保險。在許可本身因為技術(shù)出口等限制歸于無效時，擁有不起訴保證的被許可方尚存一定的轉(zhuǎn)圜余地。另一方面，是保證許可產(chǎn)品不涉及其他未許可知識產(chǎn)權(quán)，或即使涉及也不會面臨起訴風(fēng)險。一般而言，獲得許可后不被許可方起訴侵犯知識產(chǎn)權(quán)是被許可方基本的訴求，因此建議被許可方盡量要求加入此等條款。

?

?

毋庸置疑，知識產(chǎn)權(quán)許可的基礎(chǔ)是知識產(chǎn)權(quán)，因此知識產(chǎn)權(quán)的有效性必然會對知識產(chǎn)權(quán)許可產(chǎn)生實質(zhì)性影響。根據(jù)許可人和被許可人間的談判實力對比和其他因素，許可條款中常見的情形有：保證知識產(chǎn)權(quán)有效性、明確排除對知識產(chǎn)權(quán)有效性的保證、以及不提及對知識產(chǎn)權(quán)有效性的保證。明確排除對知識產(chǎn)權(quán)有效性的保證常見于"技術(shù)包許可"的情形，其目的在于不因部分知識產(chǎn)權(quán)的失效而影響許可費(fèi)率。而在不提及知識產(chǎn)權(quán)有效性保證的情況下，如果許可涉及的全部或主要知識產(chǎn)權(quán)失效，則被許可方一般可以以此為由，要求減少許可費(fèi)；如果許可方作出了知識產(chǎn)權(quán)有效性保證，則更是如此。

?

?

技術(shù)有效性保證即許可方對被許可方作出許可技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)協(xié)議目的之保證。基于許可方和被許可方談判實力對比和其他因素，知識產(chǎn)權(quán)許可中對于技術(shù)有效性的保證會有三種情形：保證技術(shù)有效、不提及技術(shù)有效性保證、和明確排除對于技術(shù)有效性的保證。對于AI平臺，因開發(fā)應(yīng)用的不確定性較高，對于許可方來說，一般建議明確排除技術(shù)有效性保證。

?

?

對于AI應(yīng)用的部分領(lǐng)域，如自動駕駛等，還可能由于AI的運(yùn)用而導(dǎo)致對人身、財產(chǎn)的損害。因此，有必要在許可合同中明確許可方是否承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。對于此等類型的保證，許可方明確不承擔(dān)相關(guān)賠償責(zé)任或者對相關(guān)賠償責(zé)任作出明確限制是較為常見的情形。

?

?

知識產(chǎn)權(quán)許可合同中的不挑戰(zhàn)條款，顧名思義，即要求被許可方不得挑戰(zhàn)許可知識產(chǎn)權(quán)的效力，其形式上通常有兩種：

?

（1）直接禁止被許可方對于許可知識產(chǎn)權(quán)提出挑戰(zhàn)，例如提起專利無效程序或主張其無效等；

?

（2）如另一方對于提供知識產(chǎn)權(quán)一方提出現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)挑戰(zhàn)，則許可合同可由許可方終止。

?

不論是上述哪一種方式，其從實質(zhì)上都構(gòu)成了對被許可人挑戰(zhàn)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的限制，因此有可能因構(gòu)成非法壟斷技術(shù)而造成該條款無效。

?

《民法典》第八百五十條規(guī)定："非法壟斷技術(shù)或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效"?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步規(guī)定： "非法壟斷技術(shù)"包括"禁止技術(shù)接受方對合同標(biāo)的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出異議附加條件"的情形。因此，在中國，此等不挑戰(zhàn)條款有效性存疑。

?

在美國，案例法曾判定，訴訟前的許可協(xié)議中此等條款無效。因此可能導(dǎo)致被許可人一方面有權(quán)利挑戰(zhàn)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的有效性或可執(zhí)行性，另一方面在支付許可費(fèi)的情況下仍可享受許可協(xié)議項下的權(quán)利，或被許可人也可以選擇停止支付許可費(fèi)；但如果在訴訟提起后，雙方簽訂的和解協(xié)議內(nèi)含許可及不挑戰(zhàn)條款，那么該等條款有效性取決于訴訟案件進(jìn)展的情況，雙方的證據(jù)開示越充分，則條款有效的可能性越高。在歐盟，《歐洲聯(lián)盟運(yùn)作條約》和《技術(shù)轉(zhuǎn)讓集中豁免》（TTBE）也有類似反壟斷的規(guī)定。因此，許可雙方應(yīng)基于許可合同類型、雙方市場地位、許可有償性、技術(shù)新穎性、是否涉及特定知識產(chǎn)權(quán)（如標(biāo)準(zhǔn)必要專利）等方面特別注意該等條款的有效性。此外，建議許可雙方在協(xié)議中納入"分割性"條款，保證不挑戰(zhàn)條款的無效不影響其他條款效力。

?

除了不挑戰(zhàn)條款以外，雙方也可以考慮以下替代方案，以起到防止被許可方無端提出對知識產(chǎn)權(quán)挑戰(zhàn)的作用：

?

（1）調(diào)整許可費(fèi)的安排，例如要求被許可人在許可期間一開始即支付大部分費(fèi)用，或規(guī)定在被許可人挑戰(zhàn)知識產(chǎn)權(quán)時許可費(fèi)用將自動提高；

?

（2）不設(shè)定固定長期的許可期限，對于許可期限規(guī)定為可延長的短期有效期，且雙方都可在本期到期之前提出終止合同；

?

（3）約定許可可能因被許可人提出知識產(chǎn)權(quán)挑戰(zhàn)而降級（例如由獨占許可轉(zhuǎn)為普通許可）；?

?

（4）約定被許可人應(yīng)支付許可人應(yīng)對專利無效挑戰(zhàn)所產(chǎn)生的律師費(fèi)和其他成本；

?

（5）約定被許可人在挑戰(zhàn)知識產(chǎn)權(quán)有效性之前需提前通知許可人，以便許可人及時應(yīng)對。

?

?

對于數(shù)據(jù)合規(guī)，本文將主要強(qiáng)調(diào)合規(guī)責(zé)任的分配問題。如前所述，對于AI知識產(chǎn)權(quán)許可而言，大原則是：數(shù)據(jù)方應(yīng)確保數(shù)據(jù)的收集獲得了相應(yīng)許可并且有權(quán)授權(quán)其他合作方使用；而數(shù)據(jù)使用方（例如模型訓(xùn)練方）則應(yīng)承擔(dān)確保數(shù)據(jù)的合法使用以及不得泄露等義務(wù)，即各方應(yīng)保證在自身可控制的范圍內(nèi)的合法合規(guī)。雖然通過協(xié)議可以就各方責(zé)任予以明確劃分，但是作為參與AI項目的各方可能仍需要承擔(dān)基本的審查義務(wù)，該等義務(wù)不一定能被協(xié)議約定所免除，即參與人工智能項目的一方可能被違規(guī)收集或使用數(shù)據(jù)的另一方"牽連"。因此，為控制自身合規(guī)風(fēng)險，建議對合作伙伴的資質(zhì)進(jìn)行形式審查，請合作伙伴對于數(shù)據(jù)收集過程合規(guī)或數(shù)據(jù)使用合規(guī)作出保證，并且在協(xié)議中約定數(shù)據(jù)不合規(guī)時的違約責(zé)任，以最大限度規(guī)避自身風(fēng)險。

?

?

基于AI知識產(chǎn)權(quán)的特點，非法移植是AI知識產(chǎn)權(quán)許可的一個重點和難點。此處的非法移植指被許可人（例如模型訓(xùn)練方或模型使用方）擅自對作為合作成果的模型進(jìn)行調(diào)整，而用于許可外的其他客戶或領(lǐng)域的情況。此等情況較難證明，但又比較容易發(fā)生，因此是AI知識產(chǎn)權(quán)許可需要重點防范的風(fēng)險之一。而作為應(yīng)對方法，可以嘗試從兩個途徑入手：

?

?

AI往往涉及軟件，而軟件可以一些比較成熟的手段進(jìn)行管控。作為使用限制，軟件可以施加秘鑰，從而達(dá)到每臺設(shè)備上使用軟件均需要權(quán)利人授權(quán)的目的。秘鑰本身可以采用數(shù)字和硬件的方式。另一方面，為了降低舉證難度，權(quán)利人可以在軟件中加入無意義代碼段作為一種"簽名"，從而便于初步證明軟件的真實來源。

?

?

對于非法移植的問題，也可以采用協(xié)議約定的方式嘗試解決權(quán)利人舉證困難的問題。例如，可以約定對于是否存在非法移植一事適用舉證責(zé)任倒置。所謂舉證責(zé)任倒置，指本來應(yīng)當(dāng)配置給一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給另一方當(dāng)事人承擔(dān)。針對當(dāng)前所述情形，可以在許可協(xié)議中約定，在未獲得許可方許可的情況下，一旦許可方發(fā)現(xiàn)被許可人的客戶使用了與合作開發(fā)項目類似功能的AI產(chǎn)品/服務(wù)，則被許可方應(yīng)舉證證明該等AI產(chǎn)品/服務(wù)與許可的知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)，但被許可方擁有對模型完全處置權(quán)（包括再許可權(quán)）的除外。

?

?